aula 04 - Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo

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Maria Cristina Barboza
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Aula 1 - O Mandado de Injunção.
 Aula 2- Ação Direita de
Inconstitucionalidade por Omissão.
 Aula 3 - A omissão inconstitucional e
eficácia das normas constitucionais e
dos diretos fundamentais.
 Aula 4 - A omissão parcial ou relativa.
 Aula 5 - Tendências.

A falta de elaboração de legislação
constitucionalmente obrigatória
caracteriza a chamada omissão
inconstitucional.
 A inconstitucionalidade por omissão é
uma desconformidade da atitude do
legislador frente às previsões
constitucionais.


De acordo com Tavares, possui três
pressupostos fundamentais:
◦ "i) supremacia do parâmetro (que é a
Constituição);
◦ ii) norma constitucional que imponha
dever legislativo que não possa ser
concretizado diretamente pelo Judiciário
pelos meios clássicos; e
◦ (iii) existência de um ato legislativo ou de
uma omissão insuportável perante a
norma superior" (2013b, p. 387).

Ricardo STURZENEGGER, 2013, p. 47:
◦ (i) reconhecimento da omissão (vinculado à
maturidade do consenso sobre a matéria a
ser legislada);
◦ (ii) reconhecimento de omissão parcial (casos
de legislação insuficiente), principalmente
tendo em conta o fato de que há grande
margem de discricionariedade ao legislador
na interpretação constitucional, sobretudo
considerando a sua legitimidade no papel
catalisador próprio dos anseios sociais;
◦ (iii) os efeitos do reconhecimento da omissão,
na perspectiva de que nessa seara o cuidado
com as questões institucionais é natural ao
processo de reconhecimento da omissão.



Mora legislativa
Há de se fornecer um tempo para que a lei
seja proposta, discutida e aprovada pelo
órgão competente.
Não bastaria apenas a obrigatoriedade da
elaboração da lei para que seja declarada a
inconstitucionalidade. Há de se verificar se
houve tempo necessário para amadurecer o
consenso em torno da temática em
questão.


Tavares a respeito da inconstitucionalidade
material: "[...] podem-se distinguir quatro espécies
de lei materialmente inconstitucional: em razão da
matéria (stricto sensu), em razão da pessoa
(extensão subjetiva da lei), e em razão do espaço
(extensão geográfica da lei) e em razão do tempo
(período de vigência da lei)" (2013b, p. 393-94).
Tirando a primeira espécie, nas três outras
situações, apesar da existência da lei, podemos
vislumbrar a ocorrência de uma
inconstitucionalidade por omissão, ou porque
algum grupo de pessoas não foi incluído na lei, ou
porque um território específico foi deixado de fora
da hipótese legal injustificadamente, ou ainda
porque um período determinado deixou de ser
abrangido pela norma jurídica em questão.


Gilmar Mendes: "Como omissão deveria ser
entendida não só a chamada omissão absoluta
do legislador, isto é, a total ausência de
normas, como também a omissão parcial, na
hipótese de cumprimento imperfeito ou
insatisfatório de dever constitucional de
legislar" (2013, p. 25).
Nesse sentido, temos também Charles
Froehlich e Elia D. Hammes: “[...] pode-se
admitir uma inconstitucionalidade omissiva
parcial, ou seja: o poder competente não fez
‘tudo’ o que deveria fazer para efetivar a
norma constitucional em sua completude”
(2009, p. 213).
Tabela 1 - Omissões inconstitucionais
Tipo de omissão
Subtipo
Sentença
Total
(não elaboração da lei)
Absoluta
Parcial
(lacuna técnica, de Poder)
(elaboração de lei que não cumpre
totalmente o dever previsto na
Constituição. Parte do direito não foi
regulamentado)
O Judiciário não pode suprir esta
lacuna, tendo em vista que se trata
de uma decisão política,
inovadora.
Definidas
(uma categoria definida pela Constituição
não exerce o direito em razão da omissão
legislativa)
Relativa
(lacuna axiológica vinculada à
igualdade)
Indefinidas
(há a possibilidade de diversas soluções
legislativas, pois a Constituição não
definiu as categorias que devem exercer o
direito regulamentado)
Sentenças judiciais de caráter
aditivo podem ser proferidas para
ampliar a direito restringido à
determinada categoria.
Fonte: Carlos Blanco de Morais - Elaborado pela autora.
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
No caso da omissão inconstitucional parcial é
possível ocorrer a inadequação da declaração
de nulidade da lei vigente, como destacam
Meirelles, Wald e Mendes:
"Evidentemente, a cassação da norma
inconstitucional (declaração de nulidade) não
se mostra apta, no mais das vezes, para solver
os problemas decorrentes da omissão parcial"
(2009, p. 452).
Quando declarada a inconstitucionalidade por
omissão parcial pode ser utilizada a técnica da
declaração de inconstitucionalidade sem
pronúncia de nulidade.
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Exemplos utilizados:
Declarar a mora do legislador e cientificá-lo
quanto a inconstitucionalidade por
omissão.
Declarar a mora do legislador e cientificá-lo
quanto a inconstitucionalidade por
omissão, e estabelecer um prazo para as
providências legislativas.
Definir a norma a ser aplicada ao caso
concreto, com efeitos inter partes.
Definir a norma a ser aplicada ao caso
concreto, com efeitos erga omnes.
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
Foi alegada a insuficiência do valor do Salário
Mínimo para cumprir a determinação do art. 7º,
IV da Constituição de 1988.
O STF entendeu que se tratava de uma
inconstitucionalidade por omissão parcial, pois
era "[...] derivada da insuficiente concretização,
pelo Poder Público, do conteúdo material da
norma impositiva fundada na Carta Política".
O meio correto para se buscar guarida do
Judiciário seria a impetração da ADO.
Entendendo o STF pela impossibilidade de
conversão da ADI em ADO, a ADI 1.439/DF não
foi conhecida (ADI 1.439/DF. Rel.: ministro
Celso de Mello. Julgamento: 22/05/1996. DJ:
30/05/2003)


ADI 1.442/DF. Rel.: ministro Celso de Mello.
Julgamento: 03/11/2004. DJ: 29/04/2005:
“A revogação superveniente do ato estatal
impugnado faz instaurar situação de
prejudicialidade que provoca a extinção
anômala do processo de fiscalização abstrata
de constitucionalidade, eis que a ab-rogação
do diploma normativo questionado opera,
quanto a este, a sua exclusão do sistema de
direito positivo, causando, desse modo, a
perda ulterior e objeto da própria ação direta,
independentemente da ocorrência, ou não, de
efeitos residuais concretos”.

Essa ação visou à declaração da
inconstitucionalidade dos coeficientes de
participação dos Estados e do Distrito Federal
definidos na Lei Complementar nº. 62/89, pois
estes não levavam em consideração os dados
do Censo do Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística (IBGE), e consequentemente não
realizavam a vontade do constituinte, "[...] uma
vez que o artigo 161 da Constituição dispõe
que o estabelecimento dos critérios de rateio
deve promover 'o equilíbrio socioeconômico
entre Estados e Municípios’” (ADI 875/DF. Rel.:
ministro Gilmar Mendes. Julgamento:
24/02/2010. DJ: 29/04/2010).

O ministro Gilmar Mendes destacou a
existência de uma conexão entre pedidos de
inconstitucionalidade por ação e por omissão
parcial, porque foram impetradas quatro ADI 1.987/DF, 875/DF, 2.727/DF e 3.243/DF com o mesmo fundamento, mas com pedidos
distintos: "[...] uns pela declaração da
inconstitucionalidade por omissão e outros
pela declaração da inconstitucionalidade (por
ação), da Lei Complementar n.º 62, de 1989",
norma esta que determina "[...] o cálculo, a
entrega e o controle da liberação dos recursos
do Fundo de Participação dos Estados e do
Distrito Federal (FPE)" (ADI 875/DF. Rel.:
ministro Gilmar Mendes. Julgamento:
24/02/2010. DJ: 29/04/2010).


Destaca o ministro Gilmar Mendes que "a
declaração de inconstitucionalidade da
omissão parcial do legislador - mesmo
nesses mecanismos especiais, como o
mandado de injunção e a ação direta de
inconstitucionalidade da omissão - contém,
portanto, a declaração da
inconstitucionalidade da lei"
ADI 875/DF. Rel.: ministro Gilmar Mendes.
Julgamento: 24/02/2010. DJ: 29/04/2010.




De acordo com o ministro Gilmar Mendes, a questão mais
relevante é a seleção da "[...] técnica de decisão apropriada para
superar as situações inconstitucionais propiciadas pela chamada
omissão legislativa", pois "[...] a cassação da norma
inconstitucional (declaração de nulidade) não se mostra apta, ao
mais das vezes, a solver os problemas decorrentes da omissão
parcial, mormente da chamada exclusão de benefício incompatível
com o princípio da igualdade".
Temos, assim, uma tensão entre o princípio da nulidade e o
princípio da segurança jurídica.
O ministro Gilmar Mendes, ao final do seu voto, destaca que é
possível afastar o princípio da nulidade quando declarada a
inconstitucionalidade de lei em razão da omissão parcial, mas isso
deve ocorrer somente quando "for possível demonstrar, com base
numa ponderação concreta, que a declaração de
inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da
segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável
sob a forma de interesse social"
ADI 875/DF. Rel.: ministro Gilmar Mendes. Julgamento:
24/02/2010. DJ: 29/04/2010.


O STF decidiu então pela declaração da "[...]
inconstitucionalidade, sem a pronúncia da
nulidade, do art. 2º, incisos I e II, §§ 1º, 2º e
3º, e do Anexo único, da Lei Complementar nº
62/1989, assegurada a sua aplicabilidade até
31 de dezembro de 2012“.
ADI 875/DF. Rel.: ministro Gilmar Mendes.
Julgamento: 24/02/2010. DJ: 29/04/2010.




A norma regulamentadora não foi promulgada.
Saímos de uma situação de
inconstitucionalidade sem pronúncia de
nulidade, para uma situação de
inconstitucionalidade por omissão em
31/12/2012.
Impasse: considerar a Lei Complementar nº.
62/1989 nula, ou estender mais uma vez o seu
prazo de vigência, embora declaradamente
inconstitucional?
Não cabendo mais ADI, nesse caso, como
resolver a questão?



Na qual foi alegada omissão inconstitucional em razão
da falta de regulamentação do art. 159, I e art. 161, II
da Constituição de 1988.
Tendo em vista o "vácuo legislativo", mencionado pelo
ministro Dias Toffoli, o STF concedeu medida liminar,
de caráter mandamental e normativo, de modo a
declarar a mora do legislador, cientificá-lo quanto à
inconstitucionalidade por omissão, estabelecer prazo
para as providências legislativas (150 dias), e indicar a
norma a ser aplicada ao caso concreto, com efeitos
erga omnes, de forma temporária: Lei Complementar
nº. 62/1989 (ADO 23/DF. Rel.: ministro Dias Toffoli.
Decisão: 24/01/2013. DJ: 31/01/2013).
Atualmente os dispositivos julgados inconstitucionais,
acima, são regidos pela Lei Complementar nº.
143/2013, que alterou a Lei Complementar n.
62/1989.


Art. 203. A assistência social será prestada a
quem dela necessitar, independentemente de
contribuição à seguridade social, e tem por
objetivos:
V - a garantia de um salário mínimo de
benefício mensal à pessoa portadora de
deficiência e ao idoso que comprovem não
possuir meios de prover à própria manutenção
ou de tê-la provida por sua família, conforme
dispuser a lei.


Art. 20. O benefício de prestação continuada é
a garantia de um salário-mínimo mensal à
pessoa com deficiência e ao idoso com 65
(sessenta e cinco) anos ou mais que
comprovem não possuir meios de prover a
própria manutenção nem de tê-la provida por
sua família.
§ 3o Considera-se incapaz de prover a
manutenção da pessoa com deficiência ou
idosa a família cuja renda mensal per
capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do
salário-mínimo.



ADIN ajuizada pelo PGR.
O dispositivo restringe e limita o direito
garantido por norma constitucional.
3 entendimentos:
◦ Critério objetivo (único)
◦ Critério objetivo (não exclusivo)
◦ Inconstitucionalidade do critério

EMENTA: CONSTITUCIONAL. IMPUGNA
DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE
O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO
INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A
RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO
DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À
LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO
BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA
PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO
IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE
PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO
JULGADA IMPROCEDENTE (27/08/1998)

Relatório – min. Marco Aurélio: “A Turma Recursal da
Seção Judiciária do Estado do Mato Grosso, ao negar
provimento a recurso interposto pelo Instituto Nacional
do Seguro Social – INSS, assentou que a recorrida teria
direito ao recebimento do benefício assistencial de
prestação continuada, mesmo não preenchendo os
requisitos previstos no artigo 20, § 3º, da Lei Orgânica
da Assistência Social – LOAS (Lei nº 8.742/93).
Consignou não ser absoluto o parâmetro de um quarto
do salário mínimo estabelecido na mencionada lei,
devendo o Judiciário adequar tal critério à diretriz
constitucional da dignidade da pessoa humana (artigo
1º, inciso III) e às peculiaridades do caso concreto, de
forma a dar cumprimento ao disposto no artigo 203,
inciso V, da Carta da República. Concluiu estar
configurada a condição de miserabilidade da recorrida,
tendo em vista conclusão de perícia socioeconômica
realizada no processo”.

INSS:
◦ Decisão anterior do STF.
◦ O Judiciário não pode alargar o âmbito de incidência
do benefício.

Adv + Defensor Público:
◦ A miserabilidade não pode mais ser aferida com o
critério de ¼ do SM em razão do contexto
socioeconômico atual.
◦ Outros critérios: Lei 9.533/97 (Programa de Renda
Mínima Municipal), 10.689/03 (Programa Nacional de
Alimentação) e Decreto 3.997/01.

Decisão: O Tribunal, por maioria, negou provimento ao
recurso extraordinário e declarou incidenter tantum a
inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº
8.742/93. Vencidos, parcialmente, o Ministro Marco
Aurélio (Relator), que apenas negava provimento ao
recurso, sem declarar a inconstitucionalidade da norma
referida, e os Ministros Teori Zavascki e Ricardo
Lewandowski, que davam provimento ao recurso. Não
foi alcançado o quorum de 2/3 para modulação dos
efeitos da decisão para que a norma tivesse validade até
31/12/2015. Votaram pela modulação os Ministros
Gilmar Mendes, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e
Celso de Mello. Votaram contra a modulação os
Ministros Teori Zavascki, Ricardo Lewandowski e
Joaquim Barbosa (Presidente). O Relator absteve-se de
votar quanto à modulação. Impedido o Ministro Dias
Toffoli. Redigirá o acórdão o Ministro Gilmar Mendes.
Plenário, 18.04.2013.



LEI No 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003.
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e
cinco) anos, que não possuam meios para
prover sua subsistência, nem de tê-la provida
por sua família, é assegurado o benefício
mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos
da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.
Parágrafo único. O benefício já concedido a
qualquer membro da família nos termos
do caput não será computado para os fins do
cálculo da renda familiar per capita a que se
refere a Loas.


No seu voto de 06/06/2012, o ministro Gilmar
Mendes, defendeu a declaração da
inconstitucionalidade por omissão parcial, sem
pronúncia da nulidade, com uma especificidade: o
relator propôs um prazo para a permanência da
regra prevista no parágrafo único da Lei nº.
10.741/2003, "[...] mantendo sua vigência até 31
de dezembro de 2014".
A ideia é que nesse período o Legislativo possa
fazer uma "[...] reavaliação completa do sistema"
de modo a recompô-lo de maneira constitucional
(RE 580.963/PR. Rel.: ministro Gilmar Mendes.
Julgamento: 18/04/2013. DJ: 13/11/2013).


Dando andamento ao julgamento, o ministro
Luiz Fux, em seu voto de 17/04/2013,
acompanhou o voto do ministro Gilmar
Mendes, propondo a extensão do prazo de
vigência do dispositivo considerado
inconstitucional para 31/12/2015.
A ministra Cármen Lúcia, durante os debates
propôs o prazo de "[...] dois anos contadas
data desse julgamento", opção seguida pelo
ministro Celso de Mello.


O ministro Joaquim Barbosa chamou atenção para um
fato importante: a possibilidade de se estabelecer um
conflito com o Legislativo, tendo em vista a fixação de
prazo para a solução da omissão. Assim, nas palavras
do ministro (RE 580.963/PR. Rel.: ministro Gilmar
Mendes. Julgamento: 18/04/2013. DJ: 13/11/2013):
“Eu chamo atenção do Tribunal, porque eu já
acompanhei o Tribunal, a maioria, nessas decisões de
fixação de prazo ao legislador, mas eu noto que isso
serve para nos trazer conflito com o Legislativo, e,
num certo sentido, desmoralizar, porque, se o
legislador não cumpre esse prazo, nós trazemos o
problema para cá, de novo, como aconteceu
recentemente no caso do FPE”.



Temos outra questão relevante: como manter uma situação
de inconstitucionalidade com base na ofensa ao princípio da
igualdade vigorando por 2 anos?
É o que apontou o ministro Ricardo Lewandowski durante o
voto quanto à modulação dos efeitos da decisão (RE
580.963/PR. Rel.: ministro Gilmar Mendes. Julgamento:
18/04/2013. DJ: 13/11/2013):
“Aqueles que o estão fazendo, declarando inconstitucional o
artigo 20, § 3º, fundamentalmente porque entendem que
ele afronta, tal como aplicado, o Princípio da Dignidade da
Pessoa Humana e o princípio basilar da isonomia. Se nós
protrairmos no tempo a validade dessa lei, nós estamos
dizendo, ou estaremos sinalizando, que nós podemos
admitir que a dignidade da pessoa humana, no que tange
aos idosos, pode ficar em suspenso dois anos. Isso me
parece absolutamente inaceitável, data venia.”.

Foi declarada a omissão parcial
inconstitucional do § único do art. 34 da Lei
nº. 10.741/2003, em razão da "[...]
inexistência de justificativa plausível para
discriminação dos portadores de deficiência
em relação aos idosos, bem como dos idosos
beneficiários da assistência social em relação
aos idosos titulares de benefícios
previdenciários no valor de até um salário
mínimo" (RE 580.963/PR. Rel.: ministro Gilmar
Mendes. Julgamento: 18/04/2013. DJ:
13/11/2013).


Benvindo destaca que quando o STF soluciona
determinadas omissões legislativas, como o ocorrido
no caso da greve dos servidores públicos e da
aposentadoria especial, "[...] ainda que contrarie
pontualmente algum interesse estatal, faz ao governo
um favor: retira de sua conta (e do debate político) o
ônus político que qualquer restrição que devam ser
impostas a esses direitos" (BENVINDO, 2013, p. 291).
A solução de omissões legislativas acaba por ser uma
"armadilha constitucional" para o Judiciário, pois este
"[...] - que não se sujeita ao escrutínio político típico
dos poderes eleitos - terá, por vezes, que fazer opções
que não se apoiam em critérios jurídicos, mas em
juízos de conveniência e oportunidade típicos do
Legislativo, para os quais o Judiciário não se encontra
aparelhado" (BENVINDO, 2013, p. 292).


Além do problema da legitimidade, Benvindo destaca
também que o Judiciário, "[...] ao elaborar uma norma
própria para reger a situação até o seu posterior
regramento legislativo, representa, por si só, um
desestímulo ao debate legislativo do tema" (2013, p.
293).
Nesse sentido, "[...] o Congresso terá, em regra,
poucas razões para enfrentar novamente as disputas
políticas que as decisões adotadas pelo Judiciário em
sede de Mandado de Injunção podem resolver com
menos 'estardalhaço'" (BENVINDO, 2013, p. 203).
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
BENVINDO, Juliano Zaiden. Mandado de Injunção em Perigo: os riscos da
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Emenda Constitucional nº. 19, de 04/06/1998.
Lei nº. 9.868, de 10/11/1999 (Ação Direta de
Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de
Constitucionalidade).
Lei nº. 9.882, de 03/12/1999 (Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental).
Lei nº. 11.417, de 19/12/ 2006 (Súmula
Vinculante).
Lei nº. 12.063, de 27/10/2009 (Ação Direita de
Inconstitucionalidade por Omissão).
Supremo Tribunal Federal:
http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.a
sp. Último acesso: 21/02/2014.

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