AGB - Universität Bern

Report
Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte
der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und
Rechtsprechung
Prof. Dr. Thomas Koller
Ordinarius für Privatrecht und Sozialversicherungsrecht,
unter Berücksichtigung des Steuerrechts,
an der Universität Bern
Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Inhaltsübersicht
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Begriffsmerkmale von AGB
-
Positive Funktionen von AGB
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Probleme bei AGB
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AGB-Kontrolle
-
Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts
-
Der neue Art. 8 UWG im Besonderen
-
Fragen oder Anregungen
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Begriffsmerkmale von AGB
a) von einer Partei vorformulierte, nicht im Einzelnen unter den Parteien
ausgehandelte Vertragsbestimmungen
b) präsentieren sich in abstrakter, vom konkreten Vertrag losgelöster
("gesetzesähnlicher") Form
c) werden vom Verwender in der Regel einer Vielzahl von Verträgen mit
verschiedenen Parteien zugrunde gelegt
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Begriffsmerkmale von AGB
d) werden regelmässig unverändert in die einzelnen Verträge
aufgenommen
e) regeln im Allgemeinen blosse Nebenpunkte des Vertrages (Beispiel für
eine Ausnahme: Deckungsausschlussklauseln in
Versicherungsverträgen)
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Positive Funktionen von AGB
a) Rationalisierung des Vertragsschlusses
b) Modernisierungs- bzw. Spezialisierungsfunktion, v.a. bei neuen
Vertragsformen (Innominatkontrakte, z.B. Leasing)
c) Standardisierungsfunktion, in gewissen Fällen erwünschte
Vereinheitlichung (Bsp.: Berufsvorsorgerecht)
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Probleme bei AGB
a) Kollision von divergierenden AGB bei Unternehmer - AGB ("Battle of
Forms")
b) werden v.a. bei Verbraucherverträgen von der Gegenpartei oft nicht
gelesen, weil:
aa) zu umfangreich und zu kompliziert
bb) zu klein bzw. schlecht gedruckt
cc) Zeit drängt bei Vertragsabschluss (Bsp.: Miete eines Autos am
Flughafen)
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Probleme bei AGB
c) oft einseitige Verteilung von Rechten und Pflichten
d) werden oft zeitlich nachgeschoben (Bsp.: telefonische Miete eines
Autos; evtl. auch bei der Buchung von Flügen)
e) vielfach faktischer Zwang zum Vertragsschluss und damit Nähe zum
Kontrahierungszwang (Bsp.: Eröffnung eines Bankkontos)
f) zum Teil faktische Konditionenkartelle (oder auf gut Deutsch:
«Einheitsbrei»)
Bsp.: Banken – AGB
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
AGB-Kontrolle im Überblick
1. Konsens-/Geltungskontrolle (1. Stufe)
2. Auslegungskontrolle
3. Konsens-/Geltungskontrolle (2. Stufe)
4. Inhaltskontrolle
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
AGB-Kontrolle im Einzelnen
1. Konsens-/Geltungskontrolle (1. Stufe)
Einbezug der AGB überhaupt?
Problemfelder:
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Globalübernahme;
blosse Verweisung;
natürlicher oder normativer Konsens;
Offerte und Akzept;
stillschweigende Übernahme nachgeschobener AGB;
Battle of Forms ("Last Shot" versus "Knock out"), etc.
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AGB-Kontrolle im Einzelnen
2. Auslegungskontrolle
a) Allgemeine Auslegungsregeln
(natürlicher Konsens; normativer Konsens; Partialdissens etc.; keine
objektive Auslegung [anders z.B. in Deutschland])
b) Vorrang der Individualabrede vor AGB-Klauseln
c) Unklarheitsregel
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
AGB-Kontrolle im Einzelnen
3. Konsens-/Geltungskontrolle (2. Stufe)
Bei Globaleinbezug Ungewöhnlichkeitsregel:
a) schwache oder unerfahrene Gegenpartei
b) subjektive Ungewöhnlichkeit (Überraschungseffekt)
c) objektive Ungewöhnlichkeit (geschäftsfremder Inhalt)
Die drei Kriterien müssen kumulativ erfüllt sein.
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AGB-Kontrolle im Einzelnen
4. Inhaltskontrolle
a) Zwingendes Recht (Spezialnormen, v.a. vertragstypenspezifische)
aa) Allgemeine Normen
(nicht AGB-spezifische Normen, inkl. Übervorteilung und
Willensmängel)
bb) AGB-spezifische Normen
(Art. 256 Abs. 2 lit. a und Art. 288 Abs. 2 lit. a OR)
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AGB-Kontrolle im Einzelnen
4. Inhaltskontrolle
b) Art. 8 UWG (Generalklausel)
aa) Noch geltendes Recht (bis 30. Juni 2012)
Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen
„Unlauter handelt insbesondere, wer vorformulierte allgemeine
Geschäftsbedingungen verwendet, die in irreführender Weise zum
Nachteil einer Vertragspartei:
a.
b.
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von der unmittelbar oder sinngemäss anwendbaren gesetzlichen
Ordnung erheblich abweichen oder
eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von
Rechten und Pflichten vorsehen.“
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
AGB-Kontrolle im Einzelnen
4. Inhaltskontrolle
b) Art. 8 UWG (Generalklausel)
bb)
Revidierte Bestimmung
(in Kraft ab 1. Juli 2012; vgl. AS 2011 S. 4909 ff.)
Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen
«Unlauter handelt insbesondere, wer allgemeine Geschäftsbedingungen
verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil
der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und
ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten
und den vertraglichen Pflichten vorsehen.»
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
AGB-Kontrolle im Einzelnen
4. Inhaltskontrolle
b) Art. 8 UWG (Generalklausel)
cc) Zum Vergleich: AGB-Richtlinie der EU
(Art. 3 Abs. 1, Europäischen Richtlinie 93/13/EWG vom 5. April 1993 über
missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen)
«Eine Vertragsklausel, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde, ist als
missbräuchlich anzusehen, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und
Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der
Vertragspartner verursacht.»
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
AGB-Kontrolle im Einzelnen
4. Inhaltskontrolle
c) Art. 19 Abs. 2 OR (Generalklausel): "Verstoss gegen die öffentliche
Ordnung"
aa) Einseitige systematische Wegbedingung dispositiven Rechts
bb) Der Vertragsnatur widersprechende Verteilung der
Vertragspflichten
cc) Verstoss gegen zentrale Wertungsprinzipien der Rechtsordnung
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
AGB-Kontrolle im Einzelnen
4. Inhaltskontrolle
dd) Verstoss gegen das Prinzip der besseren Risikobeherrschung
und gegen das Transparenzgebot
Die AGB-Inhaltskontrolle gestützt auf Art. 19 Abs. 2 OR ist zurzeit erst
ein Postulat in der Lehre.
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts
Erster Leading Case

«Betriebshaftpflichtversicherung» (4A_187/2007 vom 9. Mai 2008)
 Schwerer Betriebsunfall eines Arbeitnehmers
 Regress der SUVA auf Betriebshaftpflichtversicherung des Einsatzbetriebs
 Versicherung verweigert Leistung mit Hinweis auf Deckungsausschlussklausel im
Versicherungsvertrag (Deckung nur bei «Grobfahrlässigkeit»)
 Klausel ist nach BGer ungewöhnlich und entsprechend unwirksam
Zweiter Leading Case

«Prämienerhöhung» (BGE 135 III 1)
 Klausel in einem Privatversicherungsvertrag schliesst Kündigungsrecht des
Versicherungsnehmers aus, wenn behördliche Anordnungen eine Vertragsanpassung
verlangen
 Bestimmung hält nach BGer vor der Ungewöhnlichkeitsregel nicht stand (einseitige
Änderung von Dauerverträgen ohne Kündigungsmöglichkeit widerspricht der allgemeinen
Erwartungshaltung, sofern die Anpassungen nicht hinreichend voraussehbar sind)
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts
Dritter Leading Case

«Krankentaggeldversicherung» (BGE 135 III 225)
 Der Versicherungsvertrag einer Taggeldversicherung sah maximal 720 Taggelder
pro Versicherungsfall vor. Die Versicherung kündigte nach einer gewissen
Leistungsdauer den Vertrag und bezahlte, wie in den AVB vorgesehen, noch weitere
180 Tage, verweigerte jedoch weitere Leistungen.
 Gemäss AVB-Klausel wirkte sich das Erlöschen des Versicherungsschutzes auf
bereits eingetretene Versicherungsfälle leistungsverkürzend aus, selbst wenn die
Kündigung seitens der Versicherung erfolgt.
 Das BGer erachtete die Bestimmung, wonach die Versicherung den maximalen
zeitlichen Umfang ihrer Leistungspflicht nach Eintritt des Versicherungsfalls durch
einseitige Willenserklärung beeinflussen kann, als ungewöhnlich und dem Wesen
des Versicherungsvertrages fremd.
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts

«Anwaltshaftpflichtversicherung» (BGE 135 III 410)
 Anwalt wird aufgrund einer Verwaltungsratstätigkeit haftpflichtig
 Berufshaftpflichtversicherung verneint Leistungspflicht mit Hinweis auf fehlende Deckung
bei einer solchen Tätigkeit
 BGer stützt diesen Standpunkt nach Auslegung des Versicherungsvertrags und der darin
enthaltenen AGB

«Gerichtsstandsklausel» (4A_347/2011 vom 10. August 2011)
 AGB eines Kaufvertrags enthalten eine Gerichtsstandsklausel.
 Nach BGer gelten solche Klauseln als ungewöhnlich (geschäftsfremd) und bedürfen zu
ihrer Gültigkeit der tatsächlichen Kenntnisnahme der andern Partei und eines klaren
Willens zum Verzicht auf ihre prozessualen Rechte.
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts
 «Mietnebenkosten» (4P.323/2006 vom 21. März 2007 / 4A_397/2007 vom 6.
Dezember 2007)
 Nebenkosten muss ein Mieter gemäss Art. 257a Abs. 2 OR nur bezahlen, sofern
dies besonders vereinbart worden ist.
 In casu wurde im Mietvertrag auf separate AGB verwiesen, in denen Nebenkosten
zu Lasten des Mieters aufgelistet waren.
 Nach BGer stellte dieser Verweis keine rechtsgenügliche Vereinbarung von
zusätzlich zum Mietzins zu bezahlenden Nebenkosten dar.
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts

«Leasing-Fall» (4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008)
 Eine Klausel in einem Konsumgüterleasingvertrag sah für den vorzeitigen
Vertragsausstieg des Leasingnehmers entgegen Art. 266k OR eine nachträgliche
Erhöhung der Leasingraten vor.
 Der Leasingvertrag war auf die Dauer von 48 Monaten geschlossen. Der
Leasingnehmer kündigte nach 12 Monaten.
 Die in casu massgebende Amortisationstabelle führte für eine vorzeitige
Vertragsauflösung ab dem 19. bis zum 47. Monat zu überhöhten
Nachforderungen.
 Das BGer erachtete die Bestimmung als (voll-)nichtig und verhinderte damit
jegliche Nachforderungen der Beschwerdegegnerin gestützt auf diese Klausel
(keine blosse Reduktion auf das erlaubte Mass).
 D.h. der Leasingnehmer musste nichts nachzahlen, obwohl bei einer
Vertragsauflösung nach 12 Monaten der gemäss Amortisationstabelle zu
bezahlende Betrag sachgerecht berechnet war.
Scharfe Prävention gegen eine mangelhafte AGB Klausel!
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts

«Retrozession» (BGE 137 III 393)
 Die Asset-Management-Vereinbarung einer Bank enthielt eine
Retrozessionsklausel.
 Der Kunde wurde über ihre Tragweite nicht ausreichend aufgeklärt (Treuepflicht!).
 Nach BGer genügt ein Pauschalhinweis für einen wirksamen Vorausverzicht auf die
Ablieferung von Rückvergütungen nicht.
 Das BGer schloss deshalb auf Nichtigkeit der Klausel.
 Nicht geprüft wurde die Frage, ob die Parteien allenfalls eine «hypothetische
Ersatzklausel» (z.B. mit einem höheren Entgelt für den Vermögensverwalter)
vereinbart hätten, wenn sie sich der Nichtigkeit der Retrozessionsklausel bewusst
gewesen wären.
Beurteilung schwierig: Hat die Beklagte keine «hypothetische
Ersatzklausel» geltend gemacht oder lehnt das BGer eine solche aus
Gründen der Prävention ab?
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts
Der «Sündenfall»

«Der ungetreue Anlagenberater» (4C.194/2005 vom 28. September 2005)
 Der Kundenberater einer Bank tätigte zu Lasten eines Kunden
Börsentransaktionen, die vom Auftrag nicht gedeckt waren. Umgehende mündliche
Reklamationen des Kunden beim Berater blieben ohne Erfolg.
 Eine AGB-Klausel der Bank verlangte in diesem Fall eine unverzügliche
Beschwerde, «wo tunlich auch telegrafisch oder telefonisch».
 Das BGer interpretierte die Klausel zu Gunsten der Bank und warf dem Kunden vor,
nicht auch schriftlich und telefonisch bei den Vorgesetzten des Anlageberaters
reklamiert zu haben, obwohl die AGB dies nicht ausdrücklich verlangten.
Fazit: In dubio pro stipulatore!
(Der Einzelfall mag wegen der besonderen Umstände zwar richtig
entschieden worden sein. Methodisch ging das BGer aber falsch vor!)
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Der neue Art. 8 UWG im Besonderen
Problemfelder
a) Konsumentenbegriff
Art. 32 Abs. 2 ZPO:
«Als Konsumentenverträge gelten Verträge über
Leistungen des üblichen Verbrauchs, die für die
persönlichen oder familiären Bedürfnisse der
Konsumentin oder des Konsumenten bestimmt sind
und von der anderen Partei im Rahmen ihrer
beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit angeboten
werden.»
EU-Richtlinie (Art. 2 lit. b):
«Verbraucher: eine natürliche Person, die bei
Verträgen, die unter diese Richtlinie fallen, zu einem
Zweck handelt, der nicht ihrer gewerblichen oder
beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann»
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Der neue Art. 8 UWG im Besonderen
Problemfelder
a) Konsumentenbegriff
Art. 210 Abs. 4 OR (in der Fassung vom 16. März 2012, noch nicht in
Kraft)
«Eine Vereinbarung über die Verkürzung der Verjährungsfrist ist ungültig, wenn:
a)
sie die Verjährungsfrist auf weniger als zwei Jahre, bei gebrauchten
Sachen auf weniger als ein Jahr verkürzt;
b)
die Sache für den persönlichen oder familiären Gebrauch des Käufers
bestimmt ist; und
c)
der Verkäufer im Rahmen seiner beruflichen oder gewerblichen
Tätigkeit handelt.»
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Der neue Art. 8 UWG im Besonderen
b) Mögliche Beispiele für kritische AGB-Klauseln
(Vgl. hierzu auch SCHMID JÖRG, ZBJV (2012), S. 12-13)
Zentral: Das schweizerische Recht kennt keinen Klauselkatalog (≠ EU)
 Freizeichnungsklauseln (Einschränkung oder Ausschluss der Haftung)
 Klauseln über die Möglichkeit der einseitigen Vertragsänderung
 Abreden über Konventionalstrafen und pauschalierten Schadenersatz
 Klauseln über Verrechnungsverbote
 Verwirkungs- und Schriftformklauseln
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Der neue Art. 8 UWG im Besonderen
b) Mögliche Beispiele für kritische AGB-Klauseln
 Verjährungsabreden
 Abreden über die Erhebung von Zinsen
 Abreden über automatische Vertragsverlängerungen
 Einwilligungsklauseln
 Auslegungs- und Beweislastklauseln
 Rechtswahl-, Gerichtsstands- und Schiedsgerichtsklauseln
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Der neue Art. 8 UWG im Besonderen
c) Auf welche Verträge ist rev.Art. 8 UWG in zeitlicher Hinsicht
anwendbar?

Sicher auf alle ab dem 1. Juli 2012 geschlossenen Verträge.

Wohl auch auf früher abgeschlossene Verträge, wenn neue AGB
nachgeschoben werden (vgl. für Gerichtsstandsklauseln BGE 132 III
268 E. 2.2.1 S. 271).

Ev. auch auf alle andern Verträge (Art. 2 SchlT ZGB: ordre public)?
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Der neue Art. 8 UWG im Besonderen
d) Rechtsbehelfe

«konkrete Normenkontrolle»: Gegen Art. 8 UWG
verstossende Vertragsklauseln sind nichtig. Darauf kann sich
der Vertragspartner im Zivilprozess berufen

«abstrakte Normenkontrolle»: Klage auf Feststellung,
Beseitigung und Unterlassung durch Mitwettbewerber,
Kunden, Wirtschaftsverbände, Konsumentenschutzorganisationen und den Bund (Art. 9 und Art. 10 UWG)
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Und zum Schluss noch dies:
„Die Crux liegt hier in dem logischen Konditionalsatz, dass das, was in
AGB-Klauseln ausgeschlossen wird, bei deren Ungewöhnlichkeit, nur
dann eo ipso in den konkreten Vertrag wieder eingeschlossen wird, wenn
das, was ausgeschlossen ist, im Recht selbst zuvor eingeschlossen, d.h.
vorgesehen ist.“
(Dieser Satz stammt nicht aus Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
sondern aus einem im Herbst 2010 veröffentlichten wissenschaftlichen
Aufsatz über Allgemeine Geschäftsbedingungen!)
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung
Fragen oder Anregungen?
Herzlichen Dank für Ihre Aufmerksamkeit.
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