Aspectos Legais nos Investimentos Estruturados

Report
Aspectos Legais nos
Investimentos Estruturados
VIII Congresso da AEPREMERJ
Teresópolis/RJ, 28 de agosto de
2014
Agenda
• Conjuntura
• A questão jurídica na gestão dos investimentos dos
RPPS
• Características Legais
 FIP
 FIDC
• Instrumentos de Proteção ao Investidor
• A Regulação da CVM
• Enquadramento CADPREV/MPS
Conjuntura
• Início da década de 1990: Estabilização Econômica
• Final da década de 2000: Movimentos na Taxa Básica de Juros
• Consequências
 Incremento do mercado de capitais
 Possibilidade de investimentos com prazos maiores
 Direcionamento de recursos para a Economia Real”
• Início da década de 2000: Submissão das primeiras demandas
ao Judiciário (MARKA, SANTOS, FONTE CINDAM)
• Atualmente: Crise em Bancos de médio porte (BVA, BCS,
outros) e Companhias Emissoras (Grupo EBX)
Conjuntura
• Função do mercado: Viabilizar o financiamento de bens,
projetos e empreendimentos (agentes deficitários/superavitários)
• Pessoas naturais e jurídicas, inclusive governos
• Tradição liberal: Confiabilidade e Previsibilidade (GRAU)
– Segurança jurídica/ Não intervenção estatal
– Garantia e positivação das do mercado
• Princípios da Ordem Econômica (art. 170, CRFB): Livre
iniciativa/Função Social/ Defesa do consumidor
• Constitucionalização do Direito Civil (BARROSO)
• Intervenção Estatal: Normatização (PL), Regulação (PE) e
Direito de Ação (PJ)
Características Legais
Ativos Negociados (RODRIGUES)
Dívida (debt)
Participação (equity)
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• Renda Variável
• Empreendimentos e
sociedades
• Rentabilidade sujeita à
valorização do ativo
• Influência de fatores externos
• Ações, derivativos, Private
Equity
• Obrigação de Meio
Renda Fixa
Títulos de Crédito
Rentabilidade: taxa de juros
Previamente definida
Pré ou pós fixada
NPs, Debêntures, CCBs,
CRs
• Obrigação de Resultado
Instrumentos de Proteção ao Investidor
 Padrões de Atuação
Cuidado, Prudência e Diligência
“Todos os julgados assinalam a existência de limites de
prudência esperada de um administrador de instituição
financeira” (STJ – RHC 5835/96-RJ)
“O Administrador diligente emprega (…) cautelas,
métodos, recomendações e postulados da administração
empresarial” (Fabio Ulhoa Coelho)
Não Diligência
Danos Reflexos
Instrumentos de Proteção ao Investidor
Crédito e Liquidez
Aquisição e Gestão de Ativos
Processo de Escolha
Casamento de Ativo e Passivo
Verificação de Rating
Formalização de Garantias
Negociação de Ativos
Repactuação de Débitos
Alterações Societárias e Due Dilligence
Ambientes de Negociação
(LF, arts. 193 e 194; TJ/SP - AI
85.2011.8.26.0000)
304899-
Instrumentos de Proteção ao Investidor
Risco de Crédito
Ativos sob Stress e em Inadimplência
Diligência
Adoção das Medidas Jurídicas Cabíveis
Antecipação aos Fatos
Lastro Jurídico Contratual da Operação
Instrumentos de Proteção ao Investidor
FIP (IN CVM 391/2003)
O Fundo de Investimento em Participações (fundo), constituído
sob a forma de condomínio fechado, é uma comunhão de
recursos destinados à aquisição de ações, debêntures, bônus de
subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis
ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou
fechadas, participando do processo decisório da companhia
investida, com efetiva influência na definição de sua política
estratégica e na sua gestão, notadamente através da indicação
de membros do Conselho de Administração.
Instrumentos de Proteção ao Investidor
FIP (IN CVM 391/2003)
• A participação do fundo no processo decisório da companhia
investida pode ocorrer:

pela detenção de ações que integrem o respectivo bloco de
controle,

pela celebração de acordo de acionistas ou, ainda,

pela celebração de ajuste de natureza diversa ou adoção de
procedimento que assegure ao fundo efetiva influência na definição
de sua política estratégica e na sua gestão.
Instrumentos de Proteção ao Investidor
FIP (IN CVM 391/2003)
As companhias fechadas referidas no caput deverão seguir as
seguintes práticas de governança:
• estabelecimento de um mandato unificado de 1 (um) ano para todo
o Conselho de Administração;
• disponibilização de contratos com partes relacionadas, acordos de
acionistas e programas de opções de aquisição de ações ou de
outros títulos ou valores mobiliários de emissão da companhia;
Instrumentos de Proteção ao Investidor
FIP (IN CVM 391/2003)
As companhias fechadas referidas no caput deverão seguir as
seguintes práticas de governança:
• adesão a câmara de arbitragem para resolução de conflitos
societários;
• no caso de abertura de seu capital, obrigar-se, perante o fundo, a
aderir a segmento especial de bolsa de valores ou de entidade
mantenedora de mercado de balcão organizado que assegure, no
mínimo, níveis diferenciados de práticas de governança corporativa
previstos nos incisos anteriores; e
• auditoria anual de suas demonstrações contábeis por auditores
independentes registrados na CVM.
Instrumentos de Proteção ao Investidor
FIP (IN CVM 391/2003)
• O investimento poderá ser efetivado através de compromisso,
mediante o qual o investidor fique obrigado a integralizar o valor do
capital comprometido à medida que o administrador do fundo fizer
chamadas, de acordo com prazos, processos decisórios e demais
procedimentos estabelecidos no respectivo compromisso de
investimento.
Instrumentos de Proteção ao Investidor
FIP (IN CVM 391/2003) - REGULAMENTO
• prazo máximo para a integralização das cotas;
• possibilidade de a AGC deliberar sobre a prestação de fiança, aval,
aceite, ou qualquer outra forma de coobrigação, em nome do fundo.
• metodologia para determinação do valor de contabilização dos
ativos do fundo;
• indicação de possíveis conflitos de interesses;
• processo decisório para a realização, pelo fundo, de investimento e
desinvestimento;
• existência, composição e funcionamento de conselho consultivo,
comitê de investimentos, comitê técnico ou de outro comitê, se
houver.
A Regulação da CVM
• O Modelo de Supervisão Baseada em Risco
- Resolução CMN nº 3.427/06/ Del. CVM 521/2007
 Modelo de regulação e supervisão baseada em risco
 Controle e monitoramento de tais riscos para
organização e supervisão do mercado de valores
mobiliários
 Escolha de ações prioritárias de cunho regulatório e de
fiscalização
 Classificação segundo níveis de dano potencial
A Regulação da CVM
• O Modelo de Supervisão Baseada em Risco





Identificação e mensuração de riscos
Mitigação, controle e monitoramento
Estabelecimento de objetos da regulação em planos bienais
Eventos de risco identificados nos estruturados:
Qualidade e periodicidade das informações
Divulgação de informações úteis
Demonstrações financeiras
Processo de decisão em investimentos
Atuação dos auditores independentes
Enquadramento CADPREV/MPS
Resolução CMN nº 3.922/2010
Art. 8º No segmento de renda variável, as aplicações
dos recursos dos regimes próprios de previdência social
subordinam-se aos seguintes limites:
[…]
V - até 5% (cinco por cento) em cotas de fundo de
investimento em participações, constituídos sob a forma
de condomínio fechado;
Enquadramento CADPREV/MPS
Resolução CMN nº 3.922/2010
Art. 22. Não serão considerados como infringência dos
limites de aplicações estabelecidos nesta Resolução os
eventuais
desenquadramentos
decorrentes
de
valorização ou desvalorização de ativos financeiros, pelo
prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data da
ocorrência.
Enquadramento CADPREV/MPS
IN CVM 409/2004
Art. 5º - O fundo pode ser constituído sob a forma de
condomínio aberto, em que os cotistas podem solicitar o
resgate de suas cotas a qualquer tempo, ou fechado,
em que as cotas somente são resgatadas ao término
do prazo de duração do fundo.
Enquadramento CADPREV/MPS
IN CVM 391/2003
Art. 24 - Não haverá resgate de cotas.
Enquadramento CADPREV/MPS
Vetores de Atuação da Autoridade Reguladora
“O princípio da razoabilidade é um mecanismo para
controlar a discricionariedade legislativa ou administrativa.
[…] permite ao judiciário invalidar atos legislativos ou
administrativos quando [...] não há proporcionalidade em
sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é
maior do que aquilo que se ganha. é preciso que haja um
nexo racional e razoável entre a medida disciplinadora
implementada e o objetivo que se pretende alcançar, tendo
em vista o pressuposto fático que fundamenta a norma”
(Min. Luis Roberto Barroso)
Enquadramento CADPREV/MPS
Vetores de Atuação da Autoridade Reguladora
(…) De fato, estabelece o art. 2º, parágrafo único, da Lei
9.784/1999 que nos processos administrativos devem ser
observados, entre outros, os critérios da “adequação entre
meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições
e sanções em medida superior àquelas estritamente
necessárias ao atendimento do interesse público” (VI) e da
“interpretação da norma administrativa da forma que melhor
garanta o atendimento do fim público a que se dirige (…) .
RMS 36.422-MT. Rel. Min. Sérgio Kukina. 28/5/2013.
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