Schutzschirmverfahren NIF, 10. Dezember 2012 Dr. Andreas Schmidt

Report
Schutzschirmverfahren
NIF, 10. Dezember 2012
Dr. Andreas Schmidt, Insolvenzgericht Hamburg
§ 270b InsO
 Anforderungen an die Bescheinigung
 Anforderungen an den Aussteller
 „mitgebrachter“ (vorläufiger) Sachwalter

Schutzschirmverfahren
Ziel: Erhöhung der Planbarkeit eines
Insolvenzverfahrens bei lediglich
drohender Zahlungsunfähigkeit und/oder
Überschuldung für Schuldner.
Eingehend zum Ablauf aus Sicht des
Insolvenzrichters Schmidt/Linker ZIP
2012, 963.
Schutzschirmverfahren
• Voraussetzungen (§ 270b Abs.1 S.1
InsO):
• Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung bei drohender Zahlungsunfähigkeit und /oder Überschuldung
• Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos
• Vorlage einer Bescheinigung iSd § 270b
Abs.1 S.3 InsO
Schutzschirmverfahren
• Folge:
• Insolvenzgericht bestimmt Frist zur
Vorlage eines Insolvenzplanes (höchstens:
drei Monate), § 270b Abs.1 S.1, 2 InsO
• Insolvenzgericht bestellt grundsätzlich den
vom Schuldner vorgeschlagenen
vorläufigen Sachwalter, § 270b Abs.2 S.2
InsO
Aussteller / Bescheinigung
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Anforderungen (§ 270b Abs.1 S.2 InsO):
Rechtsanwalt
Wirtschaftsprüfer
Steuerberater
sonstige erfahrene Person
• darf Vertreter des Schuldners sein (aA AG
München ZIP 2012, 789: § 56 Abs.1 InsO findet
Anwendung; ähnlich AG München ZIP 2012,
1308)
Aussteller / Bescheinigung
• Prüfung der Eignung des Ausstellers muss
sich zwingend an den ihm zugewiesenen
Aufgaben orientieren:
• lediglich drohende Zahlungsunfähigkeit
• Überschuldung
• Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos
Zahlungsunfähigkeit
• komplexer Rechtsbegriff
• teilweise schwer nachvollziehbare (und in
sich widersprüchliche?) Rechtsprechung
des BGH (etwa: ernsthaftes Einfordern,
erzwungene Stundungen, tatsächliche
Stundungen, „Bugwelle“)
„Bugwelle“
• Problem: Wie ist die sog. “Bugwelle”, also die
im Drei-Wochen-Zeitraum fällig werdenden
Verbindlichkeiten, im Rahmen der Prüfung der
Zahlungsunfähigkeit zu beurteilen?
• Bei der Zahlungsunfähigkeitsprüfung sind nach
einer Ansicht auch die im Drei-Wochen-Zeitraum
fällig werdenden Zahlungspflichten mitzuberücksichtigen (Ganter ZInsO 2011, 2297; Pape WM
2008, 1949; Bork ZIP 2008, 1749: “Passiva II”);
HambKomm-Schröder § 17 Rn.16)
“Bugwelle“
• aA aber BGH IX ZR 1123/04: „Es sind die
aktuell verfügbaren und kurzfristig verfügbar
werdenden Mittel in Beziehung zu setzen zu
den an demselben Stichtag fälligen und
eingeforderten Verbindlichkeiten.“AA auch
OLG Hamburg, Urteil vom 29.4.09 – 11 U 48/08
und Fischer FS Ganter S.153.
• Eine Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH
liegt noch nicht vor.
Überschuldung
• ebenfalls komplexer Rechtsbegriff
• Überschuldung iSd § 19 InsO ./. bilanzielle
Überschuldung („Indiz“)
• überwiegende Fortführungswahrscheinlichkeit außerhalb eines Insolvenzverfahrens
Sanierung nicht
offensichtlich aussichtslos
• hier: Sanierung im Rahmen eines
Insolvenzverfahrens
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Insolvenzgeld
§ 21 Abs.2 S.1 Nr.5 InsO
§§ 103 ff InsO
Insolvenzplan
Aussteller / Bescheinigung
• Der Aussteller der Bescheinigung muss ein
versierter Insolvenzfachmann sein. Im Idealfall
ist er Insolvenzverwalter mit Erfahrung in
Betriebsfortführungsverfahren.
• Auf den Umfang der Bescheinigung kommt es
nicht an. Ein Standard ist nicht vorgeschrieben.
Es reicht Plausibilität (Schmidt/Linker ZIP 2012,
963; aA LG Erfurt ZInsO 2012, 944: Prüfung im
Rahmen des § 5 Abs.1 InsO durch Sachverständigen ).
„mitgebrachter“ vorl. Sachwalter
• Person hat personenverschieden (nicht:
notwendig kanzleiverschieden) vom
Aussteller der Bescheinigung zu sein, §
270b Abs.2 S.1 InsO.
„mitgebrachter“ vorl. Sachwalter
• Ausschluss nur bei „offensichtlicher
Ungeeignetheit“, § 270b Abs.2 S.2 InsO
• Annahme des Gesetzgebers, die Anforderungen
an die Geeignetheit seien geringer als sonst,
schlägt fehl.
• These: Der vorläufige Sachwalter muss sogar
höhere Anforderungen erfüllen als ein
„herkömmlicher“ Insolvenzverwalter (Erfahrung
in Betriebsfortführungsverfahren,
nachgewiesene juristische und
betriebswirtschaftliche Kompetenz; vgl. AG
Hamburg ZIP 2012, - Sietas-Werft II).
„mitgebrachter“ vorl. Sachwalter
• Anforderungen:
• Insolvenzverwalter? Ja
• Erfahrung in
Betriebsfortführungsverfahren? ja
• Listung erforderlich? nein
• Delistung Ausschlusskriterium? ja
• Ortsnähe? nein
„mitgebrachter“ vorl. Sachwalter
• Unabhängigkeit
• kein Merkmal der Eignungsprüfung, sondern nur
Regelung eines gesetzlich typisierten Vertrauens
(Schmidt/Hölzle ZIP 2012, 2238)
• Deshalb: Unabhängigkeit ist bei einstimmigen Votum
eines vorläufigen Gläubigerausschusses verzichtbar
• Problem: Intensität der Prüfung der Unabhängigkeit
durch das Gericht in Fällen, in denen kein einstimmiges
Votum des vorläufigen Gläubigerausschusses vorliegt.
Um dieses Problem zu vermeiden, sollte im
Schutzschirmverfahren stets von § 22a Abs.2 InsO
Gebrauch gemacht werden.
Fazit

Vorabsprachen sind (auch) im Schutzschirmverfahren zwingend
erforderlich.

Die Anforderungen an den Aussteller korrespondieren mit den
komplexen Fragen, die die Bescheinigung beantworten muss.

Die Anforderungen an die Eignung des „mitgebrachten“ vorläufigen
Sachwalter sind extrem hoch.

Die Unabhängigkeit des „mitgebrachten“ vorläufigen Sachwalters
ist auch im Schutzschirmverfahren bei Vorliegen eines
einstimmigen Votums des vorläufigen Gläubigerausschusses
verzichtbar.

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!
Norddeutsches Insolvenzforum
Hamburg e.V.
Schuldner, Berater, Aussteller der
Bescheinigung und Richter im
Schutzschirmverfahren
Prof. Dr. Jens M. Schmittmann, Essen
Rechtsanwalt FAHuGR FAInsR FAStR StB
Hamburg, den 10. Dezember
2012
Überblick
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•
Einführung
Schuldner im Schutzschirmverfahren
Berater im Schutzschirmverfahren
Aussteller der Bescheinigung
Richter im Schutzschirmverfahren
Fazit und Ausblick
Diskussion
08.04.2015 07:58
Jens M. Schmittmann
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Schutzschirmverfahren
§ 270b Vorbereitung einer Sanierung
(1) Hat der Schuldner den Eröffnungsantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gestellt und die
Eigenverwaltung beantragt und ist die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos, so bestimmt das Insolvenzgericht
auf Antrag des Schuldners eine Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans. Die Frist darf höchstens drei Monate betragen. Der
Schuldner hat mit dem Antrag eine mit Gründen versehene Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters,
Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation vorzulegen, aus der sich ergibt, dass
drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht
offensichtlich aussichtslos ist.
(2) In dem Beschluss nach Absatz 1 bestellt das Gericht einen vorläufigen Sachwalter nach § 270a Absatz 1, der
personenverschieden von dem Aussteller der Bescheinigung nach Absatz 1 zu sein hat. Das Gericht kann von dem Vorschlag des
Schuldners nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person offensichtlich für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist; dies
ist vom Gericht zu begründen. Das Gericht kann vorläufige Maßnahmen nach § 21 Absatz 1 und 2 Nummer 1a, 3 bis 5 anordnen;
es hat Maßnahmen nach § 21 Absatz 2 Nummer 3 anzuordnen, wenn der Schuldner dies beantragt.
(3) Auf Antrag des Schuldners hat das Gericht anzuordnen, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründet. § 55 Absatz 2
gilt entsprechend.
(4) Das Gericht hebt die Anordnung nach Absatz 1 vor Ablauf der Frist auf, wenn
1. die angestrebte Sanierung aussichtslos geworden ist;
2. der vorläufige Gläubigerausschuss die Aufhebung beantragt oder
3.ein absonderungsberechtigter Gläubiger oder ein Insolvenzgläubiger die Aufhebung beantragt und Umstände bekannt werden,
die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird; der Antrag ist nur zulässig, wenn kein
vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt ist und die Umstände vom Antragsteller glaubhaft gemacht werden.
Der Schuldner oder der vorläufige Sachwalter haben dem Gericht den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit unverzüglich anzuzeigen.
Nach Aufhebung der Anordnung oder nach Ablauf der Frist entscheidet das Gericht über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
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Schuldner
• Antrag auf Einleitung eines Schutzschirmverfahrens
– Antragsunterlagen gem. § 13 Abs. 1 InsO
– Vorlage einer Bescheinigung
• Problemfelder
– Vertretungsbefugnis bei Gesellschaften
– Alter der Kennzahlen
– Haftung des Schuldners und seiner Organe bei falschen
Angaben
– Begründung von Masseverbindlichkeiten
– Vorlage des Insolvenzplans
– Einfluß des Aufsichtsrats auf den Vorstand
– Mitteilung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit
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Jens M. Schmittmann
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Berater
• Einstieg des Beraters
– Auswahl des Beraters durch den Schuldner
– Auswahl des Beraters durch Stakeholder
• Haftung des Beraters
– Anspruchsgrundlage: § 280 Abs. 1 BGB
• Kosten der Beratung
• Fortsetzung der Beratung im eröffneten Verfahren, insbesondere
unter dem Gesichtspunkt der Eigenverwaltung
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Jens M. Schmittmann
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Anforderungen
• Amtsermittlungsgrundsatz im Eröffnungsverfahren
• „Gerichte sind nicht gewillt, sich mit fragwürdigen Bescheinigungen
abspeisen zu lassen.“ (so KPB/Pape, § 270 b Rn. 23)
• „Gefälligkeitsbescheinigungen“ (vgl. Zipperer/Vallender, NZI 2012,
729, 731, 734)
• „… dauerhafte Mandatsbeziehungen mindern die Aussagekraft der
Bescheinigung nicht …“ (vgl. Hermanns, ZInsO 2012, 2265, 2271)
• „… bloße Textbausteine …“ reichen nicht aus (vgl. Graf-Schlicker, §
270b Rn. 10)
• Funktion des Gerichts als „Torwächter“ (vgl. HWF/Buchalik, § 270b
Rn. 11)
• „Fälle falscher und inhaltsleerer Bescheinigungen“ (vgl.
Rendels/Körner, INDAT-Report 7/2012, 56)
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Jens M. Schmittmann
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Aussteller der Bescheinigung
• Anforderungen an den Bescheiniger
– Personenverschiedenheit
• Personenverschiedenheit vom vorläufigen Sachwalter
• Personenverschiedenheit vom organschaftlichen Vertreter
– Qualifikation
• Berufsträger aus anderen Staaten
• Nachweis der Insolvenzerfahrung
• Benennung konkreter Referenzfälle
– Zulassung von juristischen Personen ?
– Anwendung von § 56 InsO analog ?
• AG München, Beschluß vom 14. Juni 2012 – 1506 IN
1851/12, ZIP 2012, 1308 f. = EWiR 2012, 495 f. [Vallender]
– Anwendung von § 45 Abs. 3 BRAO analog ?
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Jens M. Schmittmann
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Aussteller der Bescheinigung
• Unabhängigkeit des Bescheinigers
– Unabhängigkeit
– keine Vorbefassung
– zeitlicher Bezug: seit Beginn der Krise ?
– Gegenargument: Bestehen eines Vertrauensverhältnisses
– Personenverschiedenheit vom vorläufigen Sachwalter
– Hinweis auf die Unabhängigkeit des Sachwalters
• AG Stendal, Beschluß vom 31. August 2012 – 7 IN 164/12,
ZIP 2012, 1875 f. = EWiR 2012, 705 f. [Schulte-Kaubrügger]
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Aussteller der Bescheinigung
• Angaben in der Bescheinigung zur Person des Bescheinigers
– Qualifikation des Bescheinigers (theoretische Qualifikation)
– Ausführungen zu Zusatzqualifikationen, z.B. Fachanwalt für
Insolvenzrecht
– Angaben zu den tatsächlichen Erfahrungen
– Aufstellung der Insolvenzgerichte, bei denen der Aussteller
gelistet ist
– Ausführungen zu Erfahrungen mit der Sanierung von
Unternehmen, insbesondere durch Insolvenzpläne
– Dauer der Vortätigkeit ? („vier Jahre“; vgl. Zipperer/Vallender,
NZI 2012, 729, 735; Hermanns, ZInsO 2012, 2265, 2267)
– Erklärung zur Unabhängigkeit und Vorbefassung des
Bescheinigers
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Anforderungen an die Bescheinigung
• Alter der Bescheinigung bzw. Stichtag
– drei Tage (vgl. Schmidt/Linker, ZInsO 2012, 963)
– eine Woche (vgl. Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, 735)
– sieben Tage (vgl. Gutmann/Laubereau, ZInsO 2012, 1861, 1871)
– „aktuell“ und „zeitnah“ (vgl. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier,
Fachanwaltskommentar InsO, § 270b Rn. 14)
– drei Wochen ?
– „starre Zeitgrenzen unangemessen“ (vgl. Rendels/Körner,
INDAT-Report 7/2012, 56, 57)
• Grundlage der Bescheinigung
– Ausstellung nur aufgrund eigener Wahrnehmung
– Übernahme von Zahlen, die die organschaftlichen Vertreter
ermittelt haben, reicht – zumindest ohne Stichprobe – nicht aus
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Jens M. Schmittmann
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Anforderungen an die Bescheinigung
• Würdigung des IDW Standard ES 9: Bescheinigung nach § 270b
InsO
– Verantwortung der gesetzlichen Vertreter
– Verantwortung des Wirtschaftsprüfers
• „… auf der Grundlage der mir vorgelegten Unterlagen …“
– Grundlage für die Beurteilung des Vorliegens von
Insolvenzgründen
– Grundlage für die Beurteilung, daß die angestrebte Sanierung
nicht offensichtlich aussichtslos ist
• „… haben mir die gesetzlichen Vertreter erklärt, daß … ihnen
keine Anzeichen dafür bekannt sind, daß die Sanierung
offensichtlich aussichtslos ist …“
– Schlußfolgerung
• „… daß nach den Planungen der Gesellschaft …“
– Abschließende Hinweise
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Anforderungen an die Bescheinigung
• Anforderungen an die Bescheinigung inhaltlicher Natur
• (vgl. Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, 733; Buchalik, ZInsO 2012,
587, 589; Schmidt/Linker, ZIP 2012, 587, 589; Hermanns, ZInsO
2012, 2265, 2267)
• Darstellung der Krisenursachen
• Analyse der Zahlungsunfähigkeit
– Kenntnis der Definitionen der Zahlungsunfähigkeit
• Darlegung der Sanierungsaussichten
– Sanierungsmaßnahmen
– Beurteilung der Aussichten der geplanten Maßnahmen
– Kennzeichnung der Sanierungshemmnisse
– Skizzierung des Sanierungsplans
– Feststellung der Sanierungsbereitschaft
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Haftung für die Bescheinigung
• Haftung für die Bescheinigung
– Anspruchsgrundlage: § 280 Abs. 1 BGB
– Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung durch einen
Wirtschaftsprüfer
• OLG Dresden, Urteil vom 30. Juni 2011 – 8 U 1603/08, DStR
2012, 2098 ff. mit Anm. Meixner/Schröder
– Pflichtverletzung
– Drittschutz der Bescheinigung
– Gesamtschadensliquidation gem. § 92 InsO
– Darlegung und Beweis des Schadens ?
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Richter
•
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•
Amtsermittlungsgrundsatz
Reichweite der Prüfungskompetenz eingeschränkt ?
Prüfungstiefe
Einholung eines Sachverständigengutachtens ?
Feststellung der Zahlungsunfähigkeit
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Literatur
• Kübler (Hrsg.), Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz –
Eigenverwaltung und Insolvenzplan, Köln, 2012
• Pape in: Kübler/Prütting/Bork, InsO – Kommentar, 49. EL, 2012, §
270 b InsO
• Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar InsO, 2012
• Graf-Schlicker in: Graf-Schlicker, InsO – Kommentar, 3. Auflage,
2012
• Buchalik in: Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO – Kommentar, 2.
Auflage, 2012
• Frind, Die Bescheinigung gem. § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO – Wann
darf, soll, muss das Insolvenzgericht sie prüfen ?, ZInsO 2012, 1546
ff.
• Frind, Anmerkungen zur Musterbescheinigung des IDW nach §
270b Abs. 1 Satz 3 InsO, ZInsO 2012, 540 f.
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Jens M. Schmittmann
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Literatur
• Gutmann/Laubereau, Schuldner und Bescheiniger im
Schutzschirmverfahren, ZInsO 2012, 1861 ff.
• Kraus/Lenger/Radner, „Viel zu kurz gesprungen …“, ZInsO 2012,
587 ff.
• Hermanns, Die Bescheinigung nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO,
ZInsO 2012, 2265 ff.
• Rendels/Körner, §§ 270a/b InsO: Problembereiche und weitere
Erfahrungen, INDAT-Report 7/2012, 56 ff.
• Schmidt/Linker, Ablauf des sog. Schutzschirmverfahrens nach §
270b InsO, ZIP 2012, 963 ff.
• Schmittmann, Zwischenruf: Allweiler lebt!, ZInsO 2012, 1921 ff.
• Zipperer/Vallender, Die Anforderungen an die Bescheinigung für das
Schutzschirmverfahren, NZI 2012, 729 ff.
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Referent
Prof. Dr. Jens M. Schmittmann
• Rechtsanwalt Steuerberater
• Lehrstuhl für Allgemeine
Betriebswirtschaftslehre,
Wirtschafts- und Steuerrecht
• FOM Hochschule für Oekonomie
und Management Essen
• Sigsfeldstr. 5
• 45121 Essen
• STS Schulz Tegtmeyer Sozien
Rechtsanwälte Notare
Fachanwälte Steuerberater
• Zweigertstr. 28/30
• 45130 Essen
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Jens M. Schmittmann
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