atti seminario - Ordine degli Ingegneri della provincia di Roma

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Ordine degli Ingegneri della
Provincia di Roma
Corso «La Direzione Lavori»
Mln€
IV° MODULO
22 settembre 2014
Il Contenzioso
La risoluzione del contratto
Avv. Veronica Navarra
La risoluzione del contratto
Agenda
1) Le regole del gioco: art. 135 D.lgs. 163/06
2) Profili interpretativi dell’art. 135
3) Le regole del gioco: art.136 D.lgs.163/06
4) Il procedimento di risoluzione
5) Il provvedimento di risoluzione del contratto
6) Risoluzione e reciproco inadempimento
7) Risoluzione del contratto e risarcimento del danno
8) Risoluzione del contratto e intervento sostitutivo
9) Risoluzione per “mutuo dissenso”
Corso «La Direzione Lavori» – La Risoluzione del contratto – Avv.Veronica Navarra
1) Le regole del gioco
Per poter condurre
correttamente un
appalto è necessario
conoscere le regole del
gioco
Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra
1) Le regole del gioco: Art.135 D.lgs.163/06
Art.135
1. Fermo quanto previsto da altre disposizioni di legge, qualora nei confronti dell'appaltatore sia intervenuta
l'emanazione di un provvedimento definitivo che dispone l'applicazione di una o più misure di prevenzione di
cui all'articolo 3, della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, ed agli articoli 2 e seguenti della legge 31 maggio
1965, n. 575, ovvero sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per i delitti previsti
dall'articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, del codice di procedura penale, dagli articoli 314, primo comma,
316, 316-bis, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater e 320 del codice penale, nonché per reati di usura,
riciclaggio nonché per frodi nei riguardi della stazione appaltante, di subappaltatori, di fornitori, di lavoratori
o di altri soggetti comunque interessati ai lavori, nonché per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza
sul lavoro, il responsabile del procedimento propone alla stazione appaltante, in relazione allo stato dei lavori
e alle eventuali conseguenze nei riguardi delle finalità dell'intervento, di procedere alla risoluzione del
contratto.
1-bis. Qualora nei confronti dell'appaltatore sia intervenuta la decadenza dell'attestazione di qualificazione,
per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultante dal casellario informatico, la
stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto.
2. Nel caso di risoluzione, l'appaltatore ha diritto soltanto al pagamento dei lavori regolarmente eseguiti,
decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto.
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1) Le regole del gioco: Art.135 D.lgs.163/06
DPR 554/1999
Quando si verificano le fattispecie previste dalla legge,
il RUP valuta l’opportunità di risolvere il contratto in relazione a:
-Stato lavori
-Conseguenze nei riguardi delle finalità dell’intervento
Decide sulla risoluzione del contratto
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1) Le regole del gioco: Art.135 D.lgs.163/06
D.lgs.113/2007
Quando si verificano le fattispecie previste dalla legge, (aggiunte ipotesi di provv.
definitivo che dispone una o più misure di prevenzione, misure prev antimafia, revoca
attestazione di qualificazione per falsa documentazione o dichiarazioni mendaci) il RUP
propone la risoluzione alla stazione appaltante
La stazione appaltante valuta l’opportunità di risolvere il
contratto in relazione a:
-Stato lavori
-Conseguenze nei riguardi delle finalità dell’intervento
Decide sulla risoluzione del contratto
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1) Le regole del gioco: Art.135 D.lgs.163/06
D.lgs.190/2012
Quando si verificano le fattispecie previste dalla legge, (aggiunte ipotesi sent condanna
in giudicato per reati di usura, riciclaggio, frode v.so la SA, fornitori, subappaltatori,
lavoratori o altri interessati ai ll,Violazione obblighi sicurezza sul lavoro, decadenza
attestazione di qualificazione, numerosi reati contro PA) il RUP propone la risoluzione
alla stazione appaltante OBBLIGO, NESSUNA DISCREZIONALITA’
La stazione appaltante valuta l’opportunità di risolvere il
contratto in relazione a:
-Stato lavori
-Conseguenze nei riguardi delle finalità dell’intervento
(Invio all’appaltatore della comunicazione di avvio del procedimento (art.7
L.241/90)
Decide sulla risoluzione del contratto
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1) Le regole del gioco: Art.135 D.lgs.163/06
INDIVIDUAZIONE DELLE FATTISPECIE
a) Le misure di prevenzione: sorveglianza speciale, divieto di soggiorno, obbligo di soggiorno,
confisca, sequestro etc., sia per persone ritenute pericolose per la sicurezza e pubblica
moralità che perché indiziate di appartenere ad associazioni di tipo mafioso, che perseguono
finalità mafiose o agiscono con metodi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo
mafioso
- Art.3 L.1423/56 (abrogato)
- Artt.2 e ss.L575/65 (abrogati)
L’art. 116, comma 2, del D.Lgs. n. 159/2011 ha disposto che i richiami alle disposizioni
contenute nella L. 1423/56 e 575/1965, ovunque presenti, si intendano riferiti alle
corrispondenti disposizioni contenute nel medesimo D.Lgs. n. 159/2011 (codice leggi
antimafia).
Deve trattarsi di provvedimento definitivo, quindi non più impugnabile.
b) Sentenza di condanna passata in giudicato per reati di usura, riciclaggio, frodi
NB vi rientrano tutti i reati perfezionati con l’inganno, quindi la truffa semplice, la turbativa
d’asta, il falso, la corruzione etc.
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1) Le regole del gioco: Art.135 D.lgs.163/06
INDIVIDUAZIONE DELLE FATTISPECIE
c) Delitti previsti dall’art. 51…
Si tratta di reati contro la PA e contro l’Amministrazione della giustizia (peculato,
malversazione, concussione, corruzione, anche in atti giudiziari, di incaricato di pubblico
servizio, induzione indebita a dare o promettere utilità), associazione di tipo mafioso,
sequestro di persona a scopo di estorsione, tratta di persone, riduzione in schiavitù, delitti con
finalità di terrorismo.
d) Sentenza di condanna passata in giudicato per violazione degli obblighi attinenti alla
sicurezza sul lavoro
Può riguardare violazioni della normativa di sicurezza anche in relazione a rapporti diversi da
quelli in corso con la SA
e) Decadenza dall’attestazione di qualificazione
Questa è l’unica ipotesi che OBBLIGA LA STAZIONE APPALTANTE A RISOLVERE IL CONTRATTO
AUTOMATICAMENTE, senza valutare lo stato dei lavori (cfr Det. AVLP 6/02 con cui invita le
stazioni appaltanti a controllare il casellario informatico periodicamente)
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2) Profili interpretativi dell’art.135 D.lgs.163/06
Applicazione di misura antimafia e risoluzione del contratto:
La costituzione di un'ATI con una società che è stata colpita da provvedimento
antimafia emanato dopo più di un anno dalla cessazione dell'ATI stessa e dopo più
anni dalla sua costituzione, così come il dar vita ad una società con un soggetto in
precedenza oggetto di pregiudizi, ma assolto con sentenza divenuta irrevocabile e,
comunque, dopo l'assoluzione di questi, non sono circostanze che da sole denotano
in senso oggettivo il pericolo di collegamenti tra la società o l'impresa e la
criminalità organizzata e non possono, pertanto, fondare la risoluzione del contratto
d'appalto, essendo a tale medesimo fine necessario che tali circostanze siano
supportate da elementi ulteriori, significativi a tal fine, quali la cooperazione,
l'associazione dell'amministratore unico della società in attività economiche svolte
con soggetti in atto indagati o imputati, in particolare per reati di stampo mafioso, il
sospetto dell'esistenza di soci occulti, l'evidenza di vincoli parentali o di affinità, e di
attività in comune, con soggetti pregiudicati, l'esistenza di pregiudizi a carico
dell'interessato, il carattere plurimo e stabile della sua frequentazione con soggetti
malavitosi
(Cons. Stato Sez. VI Sent., 25/01/2010, n. 250).
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2) Profili interpretativi dell’art.135 D.lgs.163/06
L'informativa antimafia atipica, ancorché non sia priva di effetti nei confronti delle amministrazioni,
non ne comprime integralmente le capacità di apprezzamento, con la conseguenza che i
provvedimenti di mantenimento o di risoluzione del rapporto debbono essere comunque il frutto di
una scelta motivata della stazione appaltante, assoggettabile a sindacato giurisdizionale di legittimità
sotto i profili della sufficienza della motivazione e della logicità, coerenza o attendibilità del giudizio,
con riferimento al significato attribuito agli elementi di fatto e all'iter seguito per pervenire a
determinate conclusioni. (Cons. Stato Sez. III, 01/09/2014, n. 4447)
E' legittima la risoluzione da parte dell'ente committente del contratto di appalto basata su una
informativa antimafia sfavorevole, ancorchè questa riguardi addebiti relativi esclusivamente alla
persona di un socio di minoranza, che detiene solo il 10% del capitale, a fronte del 90% detenuto
dall'altro socio a cui carico non si rileva alcun elemento di censurabilità. La circostanza che il socio di
maggioranza muova le leve della gestione sociale non esclude ex se che il socio di minoranza non
possa avere influenza, quanto meno di fatto, sulla conduzione dell'impresa, ove si consideri che si è al
cospetto di una compagine sociale assai ristretta, a base familiare, il cui capitale è detenuto da soli
due soci. (Cons. Stato Sez. III, 21/07/2014, n. 3873)
L'informativa antimafia c.d. "atipica", a differenza di quella c.d. "tipica", non ha carattere
direttamente interdittivo, consentendo al più alla stazione appaltante di valutare discrezionalmente
se avviare o proseguire i rapporti contrattuali, alla luce dell'idoneità morale dell'imprenditore
d'assumere la posizione di contraente con la P.A. Sicché tal efficacia interdittiva può se del caso
scaturire dall'autonoma valutazione discrezionale della P.A. (Cons. Stato Sez. III, 28/02/2014, n. 944)
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2) Profili interpretativi dell’art.135 D.lgs.163/06
Frode in pubbliche forniture:La pubblica amministrazione può sempre
risolvere un contratto d'appalto, oltre che nei casi specificamente previsti dalla
legge o dal contratto stesso, anche laddove ad es. a carico dell'appaltatore
venga avviato un procedimento penale per frode in pubbliche forniture a
danno della stessa Amministrazione procedente. Per cui, in presenza di un
accadimento del genere, non può certo ritenersi illegittimo l'operato
dell'Amministrazione nel momento in cui ritenga di avvalersi del potere di
dichiarare la risoluzione del contratto. (Cons. Stato Sez. V, 08/02/2010, n. 592)
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3) Le regole del gioco: Art.136 D.lgs.163/06
Art. 136:
1. Quando il direttore dei lavori accerta che comportamenti dell'appaltatore concretano grave inadempimento alle
obbligazioni di contratto tale da compromettere la buona riuscita dei lavori, invia al responsabile del procedimento
una relazione particolareggiata, corredata dei documenti necessari, indicando la stima dei lavori eseguiti
regolarmente e che devono essere accreditati all'appaltatore.
2. Su indicazione del responsabile del procedimento il direttore dei lavori formula la contestazione degli addebiti
all'appaltatore, assegnando un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie
controdeduzioni al responsabile del procedimento.
3. Acquisite e valutate negativamente le predette controdeduzioni, ovvero scaduto il termine senza che l'appaltatore
abbia risposto, la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento dispone la risoluzione del
contratto.
4. Qualora, al fuori dei precedenti casi, l'esecuzione dei lavori ritardi per negligenza dell'appaltatore rispetto alle
previsioni del programma, il direttore dei lavori gli assegna un termine, che, salvo i casi d'urgenza, non può essere
inferiore a dieci giorni, per compiere i lavori in ritardo, e dà inoltre le prescrizioni ritenute necessarie. Il termine
decorre dal giorno di ricevimento della comunicazione.
5. Scaduto il termine assegnato, il direttore dei lavori verifica, in contraddittorio con l'appaltatore, o, in sua
mancanza, con la assistenza di due testimoni, gli effetti dell'intimazione impartita, e ne compila processo verbale da
trasmettere al responsabile del procedimento.
6. Sulla base del processo verbale, qualora l'inadempimento permanga, la stazione appaltante, su proposta del
responsabile del procedimento, delibera la risoluzione del contratto.
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3) Le regole del gioco: Art.136 D.lgs.163/06
INDIVIDUAZIONE DELLE FATTISPECIE
a) Il grave inadempimento tale da compromettere la buona riuscita dei lavori
Atipicità della fattispecie  giurisprudenza
Es:
- sospensione unilaterale o mancata ripresa lavori per sopravvenuta non remuneratività del
prezzo pattuito
- Mancato pagamento maestranze
- Abbandono ingiustificato del cantiere
Non configura grave inadempimento:
- Sospensione lavori per carenze progettuali imputabili alla SA
- Mancata predisposizione programma lavori in caso di varianti in corso di approvazione da
parte dalla SA
- Sospensione lavori per interferenze non risolte
b) Il ritardo per negligenza dell’appaltatore, nell’esecuzione dei lavori rispetto ai termini
pattiziamente fissati
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4)IL PROCEDIMENTO DI RISOLUZIONE PER GRAVE INADEMPIMENTO – I
FASE
Contestazione degli
addebiti
Relaz.particolaregg
+ docc
+ 15 gg per
controdeduzioni
+stima ll eseguiti
DL
DL
RUP
Indicazioni sulle
contestazioni da
muovere
all’appaltatore
RUP
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Appaltatore
controdeduzioni
4)IL PROCEDIMENTO DI RISOLUZIONE PER GRAVE INADEMPIMENTO – II
FASE
VALUTAZIONE
Parole chiave:
- Contraddittorio
- Motivazione
del
provvedimento
+
PROPOSTA
RUP
S.A.
DISPONE LA
RISOLUZIONE
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4) IL PROCEDIMENTO DI RISOLUZIONE per ritardo
nell’esecuzione
Termine > 10gg per
per eseguire i ll in
ritardo + prescrizioni
RUP
Verifica in
contraddittorio
+
DL
Appaltatore
ESECUZIONE
verbale
Risoluzione
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Proposta di
risoluzione
Staz.app.
4)IL PROCEDIMENTO DI RISOLUZIONE – ADEMPIMENTI SUCCESSIVI
La comunicazione della risoluzione all’appaltatore compete al RUP
IL RUP
Ordina al DL di redigere stato consistenza lavori, inventario materiali macchine e
mezzi, e relativa presa in consegna (anche opere non previste dal progetto)
L’ORGANO DI COLLAUDO (se nominato) acquisisce lo stato di consistenza e redige
un verbale di accertamento tecnico e contabile (verifica corrispondenza
eseguito/progetto/contabilità + eventuali opere aggiuntive non previste già
riportate nello stato di consistenza.
Nella liquidazione finale va determinato l’onere da porre a carico dell’appaltatore
inadempiente perla maggiore spesa sostenuta per affidare i lavori ad altra
impresa.
L’APPALTATORE
Ripiegamento cantiere, sgombero aree nel termine assegnato (intervento
sostitutivo della SA)
SA: in caso di provvedimenti giurisdizionali inibitori deposito cauzione o polizza
1/% valore contratto
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5) Il provvedimento di risoluzione del contratto
IL POTERE DELLA SA (E DEL CONCESSIONARIO)
•Il provvedimento di risoluzione è atto di autotutela
unilaterale non annullabile
•Deve essere adeguatamente motivato in relazione allo stato
dei lavori e alle conseguenze nei riguardi delle finalità
dell’intervento
•Impugnabile innanzi al giudice ordinario e NON al giudice
amministrativo
•Il giudice non potrà ripristinare il contratto risolto né
disporre la prosecuzione dell’esecuzione ma conosce della
legittimità del provvedimento  condanna al risarcimento
del danno.
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6) Risoluzione del contratto e reciproco inadempimento
Cosa può accadere in caso di reciproco inadempimento?
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6) Risoluzione del contratto e reciproco inadempimento
Cosa può accadere in caso di reciproco inadempimento?
a) L’appaltatore agisce per primo e chiede la risoluzione del contratto,
segue il provvedimento di risoluzione ex art. 136
b) La stazione appaltante dichiara per prima la risoluzione e l’appaltatore
agisce per la risoluzione in seguito
c) La stazione appaltante dichiara la risoluzione e l’appaltatore chiede il
risarcimento del danno
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6) Risoluzione del contratto e reciproco inadempimento
Cosa accade in caso di reciproco inadempimento?
a) L’appaltatore agisce per primo e chiede la risoluzione del contratto,
segue il provvedimento di risoluzione ex art. 136
b) La stazione appaltante dichiara per prima la risoluzione e l’appaltatore
agisce per la risoluzione in seguito
c) La stazione appaltante dichiara la risoluzione e l’appaltatore chiede il
risarcimento del danno
IN OGNI CASO:
Il contratto si risolve
La parte prevalentemente inadempiente risarcisce il danno
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7) Risoluzione del contratto e risarcimento del danno
Il risarcimento del danno per responsabilità del
committente:
-Mancato utile (10% ll. non eseguiti)
-Obbligo di restituzione: differenza tra valore di mercato delle opere eseguite e
quanto già percepito dall’appaltatore nel corso dei lavori, oltre interessi a tasso
legale da data domanda a soddisfo
Il risarcimento del danno per responsabilità
dell’appaltatore:
-Incremento dei costi per il riaffidamento dei lavori
-Costi della nuova procedura
-Danno di immagine
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8) Risoluzione del contratto e intervento sostitutivo della SA
Art.146 DPR 207/2010 (art.125 c.5 e 6 del D.lgs.163/06)
-Dopo l’intervenuta risoluzione del contratto o in caso di inadempimento
-Necessità ed urgenza di completare i lavori
-Per il completamento di opere o impianti
-Nel limite di valore di € 200.000,00
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9) Risoluzione del contratto per mutuo consenso (o dissenso)
Figura di creazione giurisprudenziale
Deriva dalla reciproca espressione delle parti di volontà contraria alla
prosecuzione del rapporto e rende impossibile la prosecuzione del rapporto.
Ininfluente il bilanciamento delle responsabilità per eventuale
inadempimento reciproco.
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GRAZIE PER L’ATTENZIONE
[email protected]
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