ARBITRAJE Y DERECHO DE COMPETENCIA EN AMÉRICA LATINA

Report
I CONGRESO INTERNACIONAL: DERECHO Y
CONTROL DEL PODER DEL MERCADO
Guayaquil, 28 y 29 enero 2015
ARBITRAJE Y DERECHO
DE COMPETENCIA EN
AMÉRICA LATINA
Dr. C. Johannes San Miguel Giralt, PhD
Universidad Metropolitana
Propósitos:
• Delinear los caracteres del arbitraje como método para la
solución de controversias,
• Exponer las tesis en torno a su confluencia con el derecho de
competencia en EEUU y Europa,
• Describir la «singularidad latinoamericana» en la materia.
El Arbitraje:
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Método de solución de controversias en derecho privado,
Que opera por acuerdo de las partes,
Solución aportada por un tribunal seleccionado por las partes,
A través de un procedimiento previamente acordado o
construido por las partes.
Caracteres del arbitraje:
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Instancia única,
Especialización,
Neutralidad = Imparcialidad + Independencia (AAA, ABA)
Flexibilidad procesal y normativa (Planos Normativos),
Ejecución transfronteriza,
http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status_map.html
• Consensual:
• NATURALEZA PRIVADA DEL ARBITRAJE.
Derecho de Arbitraje
• PLANOS NORMATIVOS:
• CONVENIOS INTERNACIONALES (NY1958, GIN1961, PAN1975,
MON1979).
• !!CONSTITUCIÓN¡¡ (doctrina Rosatti).
• LEX ARBITRI, CURIAL LAW: LEY ARBITRAL, PROCESAL, CONFLICTO
DE LEYES.
• REGLAMENTOS INSTITUCIONALES, ACTA DE MISIÓN EN ARB. AD
HOC.
• LAUDO.
Caracteres del arbitraje:
Arbitrabilidad:
• Límites de la actuación arbitral:
• Arbitrabilidad subjetiva,
• Arbitrabilidad objetiva,
• Extensión paulatina de la «frontera de arbitrabilidad» (Hierro).
Línea de la «frontera de
arbitrabilidad»
contractual especialización
Comercio de
bienes y
servicios,
Sector
energético,
Construcción,
CVI 1980,
Infraestructura,
Transporte
Project
management
societaria
Joint venture,
Accionista –
administración,
público
Sector bancario y
financiero,
Aseguradoras,
Fusiones y
adquisiciones,
Sucesiones,
Toma de Control
de Empresas
(Take Over),
Laboral,
Propiedad
industrial
Consumo,
Deporte,
Derecho de
competencia,
Comercio
electrónico,
Entes no
territoriales de
Admon Pub.
¿arbitrabilidad de las controversias
sobre derecho de competencia?
Carácter
privado del
arbitraje
Carácter
público del
derecho de
competencia
Naturaleza del derecho de
competencia
• DERECHO PÚBLICO, NORMAS IMPERATIVAS.
• Indisponibles,
• Tipos antijurídicos.
Fundamento del carácter público:
• Ausencia de «competencia perfecta»,
• Distorsiones, irregularidades en «mercado transparente y
eficiente»,
• Conductas anticompetitivas, desleales y monopólicas son
naturales,
• Ausencia mecanismos autorregulatorios eficientes,
Objetivos del derecho de
competencia
• Persecución de prácticas anticompetitivas,
• Garantía de derechos de actores en mercado y
consumidores,
• Fomento de un modus vivendi.
Solución de conflictos
• Procedimiento administrativo ante autoridad de competencia,
• Procedimiento judicial,
• ¿arbitraje?
En EEUU:
• Litigación esencialmente privada,
• Por personas naturales o entidades sin ánimo de lucro
veedores de derechos civiles,
• Uso de figuras procesales: «class action» y «private attorney
general».
• 1968: American Safety Equipment v JP Maguire & Co., 2nd circuit:
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•
•
No arbitrabilidad,
Interés nacional en una economía de mercado competitiva,
Perjuicio a número indeterminado de personas,
Cuestión vital para la base económica de la nación no es disponible
por un tribunal privado.
• 1985: Mitsubishi Motors Corp v Soler Chrysler Plymouth, Inc., SCJ:
• Reduce la aplicación de American Safety a nacionales.
• 1987: Shearson/American Express, Inc v McMahon, SCJ:
• Reduce aún más ámbito de aplicación, exceptuando Securities
Exchange Act 1934 y RICO,
• En la práctica: overruling a la doctrina American Safety.
• ACTUALIDAD:
• Se admite ampliamente el arbitraje en derecho de competencia
En la Unión Europea:
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Litigación esencialmente pública,
A través de autoridad de vigilancia y control,
Asunto Van Schijndel, 1995, TJCE.
Asunto EcoSwiss, 1999, TJCE.
Asunto Dieter Krombach, 2000, TJCE.
Asunto Renault/Maxicar, 2000, TJCE.
Reglamento 1/2003.
Asunto Mostaza Claro, 2006, TJCE.
Alrededor del contenido del orden público comunitario.
• En la Unión Europea y EEUU:
• Se ha abierto paso el Arbitraje en Derecho de Competencia.
Argumentos en contra
• Contradicción público-privado:
• Arbitraje – autonomía privada – acuerdo previo o actual –
tribunal sin control público.
• Derecho de competencia – interés público – intervención de
autoridad pública,
• R/ control a posteriori del laudo en nulidad o ejecución – exc.
Orden público
Argumentos en contra
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Evasión del derecho público:
Motivación para uso del arbitraje,
instrumento evasor de la autoridad de vigilancia,
R/ compromiso del árbitro con el orden público.
Argumentos en contra
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Indemnización individual:
Efecto limitado del arbitraje,
Cuantía indemnizatoria determinada,
Contra una empresa a favor de otra,
Legitimada procesalmente.
No admite medida sancionatoria pecuniaria con carácter
represivo.
• R/ tercería.
Argumentos en contra
• Carga procesal abrumadora:
• Naturaleza compleja del conflicto de derecho de
competencia,
• Estadísticas, cifras, información especializada,
• Experticia.
• R/ especialización del arbitraje.
Argumentos en contra
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Alcance subjetivo del laudo:
Decisión arbitral se basa en un proceso,
De carácter privado,
Sin la presencia de autoridad pública,
Ni control social.
R/ tercería ex officio.
RR/ pierde confidencialidad
Argumentos en contra
• Uniformidad:
• Diversidad y variedad interpretaciones.
• Derecho de competencia es norma de policía, orden
económico,
• Interés nacional en interpretación uniforme del derecho de
competencia.
Argumentos en contra
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Eficacia transfronteriza:
Sistema de ejecución transfronteriza,
NY 1958 y demás.
Decisiones arbitrales extranjeras,
Irrumpen en economía doméstica,
Distorsiones al desarrollo.
R/ control posterior del laudo.
¿y en América Latina?
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¿deficiencias del arbitraje?
Reticencia histórica,
Reciente aceptación y desarrollo,
Carencia de tradición arbitral,
Arbitraje «judicializado»:
• Ritualismo,
• Formalismo,
• «mimesis del proceso».
¿y en América Latina?
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Problemas a nivel estructural,
Prioridades de desarrollo equilibrado,
Diferencias sustanciales con EEUU y UE.
Imponen:
Conservación de la vigilancia pública.
¿y en América Latina?,
adicionalmente:…
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Interés regional en:
Dotar confianza institución arbitral,
Eslabón en la integración regional,
Instrumento de alianza e/ empresa pública y privada,
Incentivo a la inversión,
Alternativa regional al CIADI.
CONCLUSIONES
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Avance y desarrollo del arbitraje,
Extensión de la «frontera de arbitrabilidad»,
Válido para EEUU y UE no lo es para AL,
Conservación del control conflictual sobre el mercado.

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