Slides partie 1 (droit de la concurrence) - HEC

Report
DROIT DE LA
CONCURRENCE
ET
DES
RESTRUCTURATIONS
DES SOCIÉTÉS
Printemps
2013
1
INFORMATIONS (I)
 Enseignants :
 Alain Alberini - [email protected]
 Luca Urben - [email protected]
 Bureau 696, Internef
2
INFORMATIONS (II)
 3 parties du cours:
 Droit de la concurrence – la loi sur les cartels (cours 1 à 6, Alain
Alberini)
 Les restructurations – la loi sur la fusion (cours 7 à 10, Luca Urben)
 Droit du marché des capitaux – La loi sur les bourses (cours 11 et
12, Luca Urben)
 Examen blanc:
 Cours 13
3
Droit de la concurrence
Alain Alberini,
Chargé de cours auprès de la Faculté des HEC-Lausanne
Bureau 696, Bâtiment Internef
[email protected]
4
PLAN DU COURS:
 Introduction générale au droit de la concurrence
 Le droit de la concurrence en Suisse – la LCart
 But de la LCart
 Le champ d’application de la LCart et le rapport avec les autres
législations
 Les trois piliers de la LCart:
 Les accords illicites
 Les abus de position dominante
 Le contrôle des concentrations
 Les différentes procédures
5
INTRODUCTION
Droit de la
concurrence
6
INTRODUCTION: LA CONCURRENCE
 La notion de concurrence
 Théories de la concurrence
 Le droit de la concurrence:
 En Suisse:
 Délimitations
 Les bases constitutionnelles
 Evolution du droit de la concurrence
 Aperçu du droit de la concurrence dans l’Union Européenne
7
LA NOTION DE CONCURRENCE
 Concurrence: régime visant à garantir un système économique
fondé sur un ordre libéral.
 Le système concurrentiel maximise le bien -être social.
 La concurrence est un moyen et non un but en soi.
 Des restrictions à la concurrentiel peuvent être nécessaires.
8
THÉORIES DE LA CONCURRENCE
 Nécessité de l’inter vention de l’Etat:
 Moyen-âge
 Colbertisme/mercantilisme (XVIIe)
 Pensées classique et néoclassique (fin XVIIIe -début XIXe)
 Economie planifiée (début XIXe)
 Ordolibéralisme (fin XIXe)
 Intensité de l’inter vention de l’Etat:
 Harvard School (John M. Clark: Theory of workable competition)
 Chicago School (Demsetz, Posner, Stigler)
 Situation en Suisse: aucun rattachement explicite à une théorie de la
concurrence par ticulière.
9
LE DROIT DE LA CONCURRENCE (I)
 Le droit de la concurrence au sens large:
 Le droit de la concurrence déloyale (LCD)
 Le droit de la concurrence au sens étroit
 Le droit de la concurrence au sens étroit comprend surtout
 La LCart,
mais aussi
 La LSPr;
 La LMI.
 La LETC.
10
LE DROIT DE LA CONCURRENCE (II)
 Ce cours sera essentiellement concentré sur la LCart, dont les
trois piliers sont:
 I. Les accords restrictifs de la concurrence (art. 5 et 6 LCart);
 II. Les abus de position dominante (art. 7 LCart);
 III. Le contrôle des concentrations (art. 9 et 10 LCart).
11
LES BASES CONSTITUTIONNELLES (I)

Garantie individuelle:
Art. 27 Cst : Liberté économique
1
La liberté économique est garantie.
E l l e c o m p r e n d n o t a m m e n t l e l i b r e c h o i x d e l a pr o f e s s i o n , l e l i br e a c c è s à un e a c t i v i t é é c o n o m i q u e l u c r a t i v e pr i v é e e t s o n
libre exercice.
2

Garantie institutionnelle:
Art. 94 Cst : Principes de l’ordre économique
La Co n f é dé r a t i o n e t l e s c a n t o n s r e s pec t e n t l e pr i n c i p e de l a l i be r t é é c o n o m i q ue .
I l s v e i l l e n t à s a u v e g a r d e r l e s i n t é r ê t s d e l ’ é c o n o m i e n a t i o n a l e e t c o n t r i b u e n t , a v e c l e s e c t e ur d e l ’ é c o n o m i e pr i v é e , à l a
p r o s p é r i t é e t à l a s é c ur i t é é c o n o m i q ue d e l a po pul a t i o n .
3 D a n s l e s l i m i t e s d e l e u r s c o m p é t e n c e s r e s p e c t i v e s , i l s v e i l l e n t à c r é e r u n e n v i r o n n e m e n t f a v o r a b l e a u s e c t e ur d e l ’ é c o n o m i e
privée.
4 L e s d é r o g a t i o n s a u p r i n c i p e d e l a l i b e r t é é c o n o m i q u e , e n pa r t i c u l i e r l e s m e s ur e s m e n a ç a n t l a c o n c ur r e n c e , n e s o n t a d m i s e s
q ue s i e l l e s s o n t p r é v ue s p a r l a C o n s t i t ut i o n f é dé r a l e o u f o n dé e s s ur l e s dr o i t s r é g a l i e n s de s c a n t o n s .
1
2

Politique en matière de concurrence:
Art. 96 Cst : Politique en matière de concurrence
1
2
La Confédération légifère afin de lutter contre les conséquences sociales et économiques dommageables des
cartels et des autres formes de limitation de la concurrence.
Elle prend des mesures:
a. afin d’empêcher la fixation de prix abusifs par des entreprises ou des organisations de droit privé ou de droit
public occupant une position dominante sur le marché;
12
b. afin de lutter contre la concurrence déloyale.
LES BASES CONSTITUTIONNELLES (II)
Ar t . 96 al. 1 Cst: Politiqu e e n matière d e concurrence
«La Confédération légifère afin de lutter contre les conséquences
sociales et économiques dommageables des cartels et des autres
formes de limitation de la concurrence».
 Consacre une compétence législative («La Confédération légifère») .
 Délimite la compétence («… des car tel s et des autres formes d e limitation de
la concurrence») .
 Formule l ’objectif d e l a l égi slation («… lutter contre les conséquences social es
et économiques dommageables d e s car tels et des autres formes d e li mitati on
de la concurrence») .
 Préci se l es i ntérêts à prendre e n compte («… conséquences sociales et
économiques …»).
13
APPARITION ET EVOLUTION DU DROIT DE LA
CONCURRENCE (I)
 Etats-Unis:
 1890: Sherman Anti-trust Act
 Europe:
 1951: Communauté européenne sur le charbon et l’acier (CECA)
 1957: Traité de Rome instituant la Communauté économique
européenne (art. 81 à 89, devenus les art. 101 à 109 depuis le Traité
de Lisbonne)
14
APPARITION ET EVOLUTION DU DROIT DE LA
CONCURRENCE (II)
 Suisse:
 1962: Première Loi sur les cartels
 1985: Révision de la Loi sur les cartels et introduction de la LSPr
 1996: Introduction de la Loi fédérale sur les cartels et autres
restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (LCart)
 1996 : Introduction de la Loi sur le marché intérieur (LMI)
Il n’existe aucun véritable accord entre la Suisse et l’UE en matière de
droit de la concurrence, sous réserve des domaines du transport aérien
et des marchés publics.
15
APERÇU DU DROIT DE LA CONCURRENCE
DANS L’UNION EUROPÉENNE
 4 piliers:
 (I) Les accords restrictifs de la concurrence (art. 101 TFUE)
 (II) Les abus de position dominante (art. 102 TFUE)
 (III) Les contrôles des concentrations (art. 3 al. 2 du Règlement
139/2004 sur le contrôle des concentrations
 (IV) Les monopoles publics (art. 106 TFUE)
 Théorie des ef fets sur le commerce entre Etats membres
16
LA LCART – BUT ET
CHAMPS D’APPLICATION
Droit de la
concurrence
17
LE BUT DE LA LCART (I)
Art. 1 LCart : But
La présente loi a pour but d’empêcher les conséquences
nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux car tels
et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir
ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché
fondée sur un régime libéral.
18
LE BUT DE LA LCART (II)
 Ainsi, la LCart a deux objectifs:
 Objectif direct: «empêcher les conséquences nuisibles d’ordre
économique ou social imputables aux cartels et aux restrictions à la
concurrence».
 Objectif indirect: «promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt
d’une économie de marché fondée sur un régime libéral».
19
LE CHAMP D’APPLICATION DE LA LCART (I)
 Il faut distinguer les champs d’application:
 Personnel (art. 2 al. 1 et al. 1bis LCart)
 Matériel (art. 2 al. 1 et art. 3 al. 1 et 2 LCart)
 Territorial (art. 2 al. 2 LCart)
 Temporel (art. 1 du Titre final de CCS et 62 al. 1 LCart)
20
LE CHAMP D’APPLICATION PERSONNEL (I)
 Art. 2 Champ d’application
1 La présente loi s’applique aux entrepri ses de droit pri vé ou de droit publi c
qui sont par ties à des car tel s ou à d’autres accords en matière de
concurrence, qui sont pui ssantes sur l e marc hé ou par ti cipent à des
concentrati ons d’entreprises .
Est soumise à la présente l oi toute entrepri se engagée dans le processu s
économi que qui of fre ou acqui er t des biens ou des ser vi ces,
indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.
1bi s
La présente l oi est appli cable aux états d e fait qui déploient leur s ef fets en
Suisse, même s’ils se sont produits à l’étranger.
2
21
LE CHAMP D’APPLICATION PERSONNEL (II)
 La loi s’applique aux «entreprises».
 Par entreprise au sens de la LCart, il faut entendre «tout
acteur qui produit des biens ou services et participe de
manière indépendante au processus économique» (Message à
l’appui de la LCart).
 Ne sont pas déterminants:
 La nature privée ou publique de l’entreprise;
 La forme juridique;
 Le fait que l’entreprise soit active du côté de l’offre ou de la
demande;
 Le but lucratif ou l’absence de but lucratif.
22
LE CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL (I):
 A r t . 3 R a p p o r t a v e c d ’ a ut r e s p r e s c r i p t io n s l é g a l e s
L e s p r e s c r i p t io n s qui , s u r u n m arc h é , excl ue nt d e l a c o nc ur r en c e c er t ai ns b i en s o u
ser vices sont réser vées, notamment:
1
a . c el l e s qui ét ab l i s s e n t u n r é g i m e d e m a rc h é o u d e p r i x d e c ar ac t èr e
é t a t i q ue ;
b . c el l e s qui c h ar g e nt c e r t ain e s e nt r ep r i s e s d e l ’ ex éc ut i on
p u b l iq ue s e n l e u r a c c o r d a n t d e s d r o i t s s p é c i a ux .
d e t âc h e s
L a p r é s e n te l o i n ’ e s t p a s a p p l i c a b l e a u x e f f et s s u r l a c o nc ur r e nc e qui d éc o ul e nt
exc l us i v em e nt d e l a l ég i s l at i o n s u r l a p ro p r i ét é i n tel l ec t ue l l e . E n r ev a nc h e , l e s
r e s t r i c t i o ns aux i m p o r t at i o ns fo nd é e s s u r d e s d ro i t s d e p ro p r i ét é i ntel l ec t u el l e s o nt
s o u m i s e s à l a p r é s e n te l o i .
2
L e s p ro c éd ur es p r é v u es p ar l a p r é s e nte l o i e n v u e d e l ’ ap p r éc i at i o n d es r es t r i c t i o n s
à l a c o nc ur r e nce pr i m e nt l e s p ro c éd ur es p r é v u es p a r l a l o i f édé r al e d u 2 0 d écem b r e
1 9 8 5 c o nc er n a nt l a s ur v ei ll a nc e d e s p r i x , s auf d éc i s i o n c o nt r air e p r i s e d ’u n c om m un
a c c o r d p a r l a C o m m i s s i o n d e l a c o n c ur r e n c e et l e S u r v e i ll a n t d e s p r i x .
3
23
LE CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL (II)
 La loi s’applique aux:
 Accords en matière de concurrence (art. 4 al. 1 LCart)
 Entreprises en position dominante (art. 4 al. 2 LCart)
 Concentrations d’entreprises (art. 4 al. 3 LCart)
 L’art. 3 LCart prévoit deux exceptions:
 Les prescriptions de droit public qui excluent de la concurrence
certains bien ou services (al. 1).
 Les effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la
législation sur la propriété intellectuelle (al. 2).
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LE CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL (III)
Les prescriptions de droit public qui excluent de la concurrence
certains bien ou services ( art. 3 al. 1 LCart).
 Il s’agit notamment:
 Les prescriptions qui établissent un régime de marché ou des prix à
caractère étatique.
 L’attribution d’une tâche publiques à une certaine entreprise en lui accordant
des droits spéciaux.
 Dans ce cas, la LCart n’est pas applicable. La Comco peut cependant
toujours adresser une recommandation aux autorités compétentes
visant la modification des prescriptions légales (art. 45 LCart).
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LE CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL (IV)
Les effets sur la concurrence découlant exclusivement de la
législation sur la propriété intellectuelle ( art. 3 al. 2 LCart) (I).
 La propriété intellectuelle (PI):
 La notion et les fonctions de la PI.
 Font notamment partie de la PI: LBI, LDA, Loi sur la protection des
obtentions végétales, Loi sur la protection des topographies de produits
semi-conducteurs, la LPM, l’art. 29 CC, les art. 944 ss CO.
 Droit de la concurrence et PI: opposition ou complémentarité?
 Doctrine traditionnelle: opposition
 Doctrine récente: complémentarité
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LE CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL (V)
Les effets sur la concurrence découlant exclusivement de la
législation sur la propriété intellectuelle ( art. 3 al. 2 LCart) (II).
 Conditions d’application de l’exception de l’art. 3 al. 2 LCart:
 Présence d’effets sur la concurrence…
 …découlant exclusivement…
 …de la législation sur la propriété intellectuelle.
 Si les conditions sont remplies, la LCart n’est pas applicable.
 Contre-exceptions: les restrictions aux importations fondées sur la PI
sont soumises à la LCart.
27
LE CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL (VI)
 Les importations parallèles:
Zone géographique 1
Producteur
Zone géographique 2
Distributeur
Vente produit
protégé (prix: X.-)
Distributeur
28
LE CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL (VII)
 E p u i s e m e n t d e s d r o i t s d e p r o p r i é t é i n te l l e c t ue l le :
 Brevets: épuisement régional (ar t. 9a LBI depuis 2009. Autrefois, épuisement national
depuis l’arrêt Kodak, ATF 126 III 129)
 Droits d’auteur: épuisement international (arrêt Nintendo, ATF 124 III 321)
 Droit des marques: épuisement international (arrêt Chanel, ATF 122 III 469)
 I m p o r t a t io n p a r a l l è l e :
I m p or t a t i on
en
Suisse,
par
une
entreprise,
de
marchandises
p r ot é gé e s p a r d e s d r o i t s d e p r op r i é t é i n te l l e c t u e l l e , d on t l a m i s e e n
c i r c u l a t i o n à l ’ é t r a n g e r e s t f a i te p a r o u ave c l ’ a c c o r d d u t i t u l a i r e d u d r o i t
d e p r o p r i é t é i n te l l e c t u e l l e .
 Re s t r i c t i o n s a u x i m p o r t a t io n s p a r a l l è l e s :
Fa i t , p ou r l e t i t u l a i r e d ’u n d r o i t d e p r op r i é t é i n te l l e c t u e l l e e n S u i s s e ,
d e f a i r e va l oi r s on d r o i t p ou r e m p ê c h e r l ’e n t r e p r i s e q u i i m p or te u n e
m a r c h a n d i s e e n S u i s s e d e l a c o m m e r c i a l i s e r s u r c e te r r i to i r e .
L’ ar t . 3 al . 2 i n f i n e LC a r t a p o ur ef fet d e s o um et t r e à l a LC ar t l es
r e s t r i c t i o ns aux i m p o r t at i o ns fo nd é es s u r d es d ro i t s d e p ro p r i ét é
i n te l l e c t uel l e .
29
CAS PRATIQUE: IMPORTATIONS PARALLÈLES
Une société pharma suisse (Trend Med CH) est la seule à produire
un médicament permettant de guérir le cancer du sang qu'elle a
fait breveter mondialement.
Elle revend son médicament
pharmacies helvétiques.
par
le
biais
des
dif férentes
L’une d’elles, la pharmacie Moonstore, remarque que le produit est
vendu considérablement moins cher par une entreprise japonaise
en charge de la distribution du médicament sur le marché
asiatique, que par Trend Med CH. Moonstore décide alors de
s'approvisionner auprès de l’entreprise japonaise et de revendre le
médicament en Suisse.
 Trend Med CH peut-elle s’y opposer ?
 La solution serait-elle différente si Trend Med CH produisait des
logiciels informatiques ?
30
LE CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL (VIII)
 A r t . 3 a l . 3 LC a r t :
Les procédures prévues par la présente loi en vue de l’appréciation des restrictions à la
concurrence priment les procédures prévues par la loi fédérale du 20 décembre 1985
concernant la surveillance des prix, sauf décision contraire prise d’un commun accord par
l a C o m m i s s i o n d e l a c o n c u r r e n c e et l e S u r ve i l l a n t d e s p r i x .
 L a L o i s u r l a s u r v e i l la n c e d e s p r i x ( L S P r )
 But de la LSPr: combattre les prix trop élevés sur le marché des biens et des ser vices (ar t. 1
LSPr)
 Prévoit la mise en place d’un Préposé à la sur veillance des prix (art. 3 LSPr)
 Le Préposé a pour tâche d’obser ver l’évolution des prix et d’empêcher les augmentations de
prix abusives et le maintien de prix abusifs (art. 4 LSPr)
 Abus de prix: lorsque le prix n’est pas le résultat d’une concurrence efficace (art. 12 LSPr)
 Pour évaluer si un prix est abusif, le Préposé doit notamment prendre en compte l’évolution
des prix sur les marchés comparables, l’évolution des coûts, les particularités du marché et
si les bénéfices sont équitables.
 La LCar t prime la LSPr !!
31
LE CHAMP D’APPLICATION TERRITORIAL
 Art. 2 al. 2 LCart:
La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient
leurs effets en Suisse, même s’ils se sont produits à l’étranger.
Application de la théorie des effets
32
LE CHAMP D’APPLICATION TEMPOREL
 Principe de non-rétroactivité: une nouvelle disposition ne peut
donc pas être utilisée pour juger d’une restriction à la
concurrence qui aurait pris fin avant son entrée en vigueur.
 La LCart s’applique aux comportement qui prennent
naissance ou qui ont des effets après son entrée en vigueur.
L’art. 62 LCart pose cependant des règles transitoires.
33
LES ACCORDS ILLICITES
Droit de la
concurrence
34
LES ACCORDS ILLICITES
Bases légales:
 Art. 4 al. 1 LCart: Notion d’accord en matière de concurrence
 Art. 5 LCart: Accords illicites
 Art. 6 LCart: Catégories d’accords réputés justifiés
 Art. 8 LCart: Autorisation exceptionnelle fondée sur des
intérêts publics prépondérants
35
LA NOTION D’ACCORD EN MATIÈRE DE
CONCURRENCE (I)
 Art. 4 al. 1 LCart:
Par accords en matière de concurrence, on entend les
conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les
pratiques
concer tées
d’entreprises
occupant
des
échelons du marché identiques ou dif férents, dans la mesure
où elles visent ou entraînent une restriction à la
concurrence.
 Conditions (champ d’application matériel du premier pilier):
 Un accord
 Entre entreprises
 Qui restreint la concurrence
36
LA NOTION D’ACCORD EN MATIÈRE DE
CONCURRENCE (II)
 La notion d’accord:
« l e s c onve n t i on s ave c ou s a n s f or c e ob l i ga to i r e a i n s i q u e l e s p r a t i q u e s
c o n c e r t é e s d ' e n t r e p r i s e s o c c u p a n t d e s é c h e l on s d u m a r c h é i d e n t i q u e s ou
d i f f é r e n t s» .
 Sont compris dans la notion d’accord:
 Les accords

avec force obligatoire

sans force obligatoire
 Les accords

horizontaux

verticaux
 Les pratiques concertées
37
LA NOTION D’ACCORD EN MATIÈRE DE
CONCURRENCE (III)
 Restriction à la concurrence:
 Toute atteinte au libre jeu de l’offre et de la demande, et de manière
plus spécifique, toute limitation à la liberté des entreprises de définir
les termes de leur offre et les conditions auxquelles elles sont prêtes
à accepter les offres des entreprises situées sur un autre échelon du
marché.
 Ainsi:
 La restriction doit porter sur des paramètre concurrentiels.
 La restriction peut porter sur la liberté des entreprises parties à l’accords
ou sur celle des entreprises tierces.
 La restriction peut être effective ou potentielle.
38
L’ILLICÉITÉ DE L’ACCORD
 Deux types d’accords sont illicites:
 Les accords qui suppriment la concurrence efficace (art. 5 al. 3 et 4
LCart).
 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le
marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par
des motifs d’efficacité économique (art. 5 al. 1 et 2 LCart).
39
LES ACCORDS QUI SUPPRIMENT UNE
CONCURRENCE EFFICACE (CLAUSES NOIRES) (I)
 Accord horizontal:
 Art. 5 al. 3 LCart:
Sont
présumés
entraîner
la
suppression
d’une
concurrence ef ficace dans la mesure où ils réunissent
des
entreprises
effectivement
ou
potentiellement
concurrentes, les accords:
a. qui fixent directement ou indirectement des prix;
b. qui restreignent des quantités de biens ou de
ser vices à produire, à acheter ou à fournir;
c. qui opèrent une répar tition géographique des
marchés ou
une répar tition en fonction des
par tenaires commerciaux.
40
LES ACCORDS QUI SUPPRIMENT UNE
CONCURRENCE EFFICACE (CLAUSES NOIRES) (II)
 Accord vertical:
 Art. 5 al. 4 LCart:
Sont également présumés entraîner la suppression d’une
concurrence efficace les accords passés entre des entreprises
occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de
vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de
distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres
fournisseurs agréés sont exclues.
 La présomption porte donc sur :
 les accords verticaux qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de
vente fixe;
 les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par
d’autres fournisseurs agréés sont exclues.
41
LES ACCORDS QUI SUPPRIMENT UNE
CONCURRENCE EFFICACE (CLAUSES NOIRES) (III)
 Renversement de la présomption:
 Preuve qu’une concurrence efficace est maintenue: appréciation
quantitative et qualitative.
 C’est le cas dans deux hypothèses:
 Les parties à l’accord ne le respecte pas (concurrence interne).
 D’autres entreprises mettent sur le marché des produits concurrents
(concurrence externe).
 Impose d’opérer une analyse du marché.
42
DÉTERMINATION DU MARCHÉ PERTINENT
 Le marché se détermine:
 Matériellement (cf. art. 11 al. 3 let. a OCCE)
 Géographiquement (cf. art. 11 al. 3 let. b OCCE)
 Temporellement
43
LES ACCORDS QUI AFFECTENT DE
MANIÈRE NOTABLE LA CONCURRENCE
 Ar t. 5 al. 1 LCar t:
Les accords qui af fectent de manière notable la concurrence sur
le marché de cer tains biens ou ser vices et qui ne sont pas
justifiés par des motifs d’ef ficacité économique, ainsi que tous
ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence ef ficace,
sont illicites.
 Notion d’af fectation notable:
 Critère qualitatif: l’accord affecte sérieusement ou supprime un ou plusieurs
paramètres déterminant de la concurrence.
 Critère quantitatif: les entreprises ont un certain poids sur le marché (le marché
pertinent doit donc être déterminé).
 Les critères qualitatifs et quantitatifs sont interdépendants.
44
JUSTIFICATION FONDÉE SUR DES MOTIFS
D’EFFICACITÉ ÉCONOMIQUE (I)
 Art. 5 al. 2 LCart:
Un accord est réputé justifié par des motifs d’ef ficacité
économique:
a. lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de
production ou de distribution, pour améliorer des produits
ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la
recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou
professionnelles , ou pour exploiter plus rationnellement
des ressources; et
b. lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux
entreprises concernées de supprimer une concurrence
efficace.
45
JUSTIFICATION FONDÉE SUR DES MOTIFS
D’EFFICACITÉ ÉCONOMIQUE (II)
 C o n d i t io n s :
 L’accord a l’un des buts suivants (art. 5 al. 2 let. a LCart):




Réduction des coûts de production ou de distribution;
Amélioration des produits ou des procédés de fabrication;
La recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles;
L’utilisation plus rationnelle des ressources.
 L’accord doit en outre:
 Etre nécessaire pour atteindre ces buts (art. 5 al. 2 let. a LCart),
et
 Ne pas permettre aux entreprises de supprimer une concurrence efficace (art. 5 al.
2 let. b LCart).
46
JUSTIFICATION FONDÉE SUR DES MOTIFS
D’EFFICACITÉ ÉCONOMIQUE (II)
A r t . 6 a l . 1 LC a r t : C a t é g o r ie s d ’ a c c o r d s r é p ut é s j u s t i fi é s
L e s c on d i t i on s a u xq u e l l e s d e s a c c o r d s e n ma t i è r e d e c on c u r r e n c e s on t e n r è g l e
g é n é r a l e r é p u t é s j u s t i f i é s p a r d e s m ot i f s d ’e f f i c a c i t é é c on om i q u e p e u ve n t ê t r e f i xé e s
p a r voi e d ’ or d on n a n c e s ou d e c om m u n i c a t i on s . A c et é ga r d , s e r o n t n ot a mm e n t p r i s e n
considération:
a. les accords
d é ve l o p p e me n t ;
de
c o op é r a t i on
en
matière
de
recherche
et
de
b. les accords de spécialisation et de rationalisation, y compris les accords y
relatifs concernant l’utilisation de schémas de calcul;
c . l e s a c c or d s e n vu e d e l ’ oc t r oi d ’u n e exc l u s i v i t é s u r l ’a c q u i s i t i on ou
l a ve n te d e c e r t a i n s b i e n s o u s e r v i c e s ;
d . l e s a c c or d s r e l a t i f s à l a c on c e s s i on d e l i c e n c e s exc l u s i ve s d e d r o i t s d e
p r o p r i é t é i n te l l e c t u e l l e ;
e . l e s a c c or d s aya n t p ou r b u t d ’a m é l i or e r l a c om p é t i t i v i t é d e s p et i te s et
m oye n n e s e n t r e p r i s e s , d a n s l a m e s u r e où i l s n ’o n t q u ’ u n i m p a c t r e s t r e i n t s u r
l e m a r c h é.
47
AUTORISATION EXCEPTIONNELLE FONDÉE SUR
DES INTÉRÊTS PUBLICS PRÉPONDÉRANTS
Art. 8 LCart: Autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts
publics prépondérants
Les accords en matière de concurrence et les pratiques
d’entreprises ayant une position dominante dont
l’autorité compétente a constaté le caractère illicite
peuvent être autorisés par le Conseil fédéral à la
demande des entreprises concernées si, à titre
exceptionnel, ils sont nécessaires à la sauvegarde
d’intérêts publics prépondérants.
48
EFFETS JURIDIQUES DE L’ILLICÉITÉ
 Ef fets administratifs:




Mesures provisionnelles;
Cessation de l’atteinte;
Accord amiable;
Sanction (art. 49a LCart)
 Ef fets pénaux:
 Sanction pénale qu’en cas de:
 Violation d’un accord amiable ou d’une décision administrative (art. 54 LCart);
 Violation d’une obligation de renseigner (art. 40 et 55 LCart).
 Ef fets civils:





Mesures provisionnelles;
Suppression ou cessation de l’entrave;
Nullité du contrat;
Réparation du dommage et tort moral;
Remise du gain réalisé indûment.
49
CAS PRATIQUE
Game-mania détient 40% à 60% des
parts sur le marché des jeux vidéo en
Suisse. Il vend ses produits par le biais de
distributeurs indépendants qui sont actifs
au niveau du commerce de détail.
Dans les contrats de distribution, Game -mania conseille aux
distributeur s :
- des prix minimums pour ses produits (a) ;
- des prix maximums pour ses produits (b) ;
- le niveau maximal de réduction que les distributeurs sont habilités à
appliquer sur les produits « Game-mania » (c).
Game-mania imprime systématiquement le prix sur l’emballage de ses
produits et annonce revoir l’approvisionnement des distributeurs qui
modifieraient l’emballage (d).
Analysez de manière indépendante les clauses (a), (b), (c), ainsi que le
compor tement (d) au regard du droit de la concurrence.
50
LES ABUS DE
POSITION DOMINANTE
Droit de la
concurrence
51
LES ABUS DE POSITION DOMINANTE:
Bases légales:
 Art. 4 al. 2 LCart: notion d’entreprise dominant le
marché;
 Art. 7 LCart: pratiques illicites d’entreprises ayant une
position dominante;
 Art. 8 LCart: autorisation exceptionnelle fondée sur des
intérêts publics prépondérants.
52
LES ABUS DE POSITION DOMINANTE
 Art. 7 : Pratiques illicites d’entreprises ayant une position dominante
L e s p r a t i q u e s d ’e n t r e p r i s e s aya n t u n e p os i t i o n d om i n a n te s on t r é p u t é e s i l l i c i te s
l or s q u e c e l l e s - c i a b u s e n t d e l e u r p os i t i on et e n t r ave n t a i n s i l ’a c c è s d ’a u t r e s
e n t r e p r i s e s à l a c on c u r r e n c e o u s on exe r c i c e , ou d é s ava n t a ge n t l e s p a r te n a i r e s
commerciaux.
1
2
S o n t e n p a r t i c u l i e r r é p u t é s i l l i c i te s :
a. le refus d’entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d’acheter des
marchandises);
b. la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d’autres conditions
commerciales;
c. le fait d’imposer des prix ou d’autres conditions commerciales inéquitables;
d. la sous-enchère en matière de prix ou d’autres conditions commerciales, dirigée contre un
concurrent déterminé;
e. la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique;
f. le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou
fournissent des prestations supplémentaires.
53
LES ABUS DE POSITION DOMINANTE
 Conditions de répression des abus de position dominante:
 Une entreprise;
Art. 4 al. 2 LCart
 Une position dominante;
 Une pratique illicite;
Art. 7 al. 1 et 2 LCart
 L’absence de considération commerciale légitime.
Interprétation
systématique et
téléologique de
la LCart
54
UNE ENTREPRISE
 Art. 2 al. 1 et 2 LCart.
 La LCart appréhende de manière économique la notion
d’entreprise.
 Il convient d’être attentif à la réserve de l’art. 3 al. 1 let. a et
b LCart. Cette disposition ne permet cependant pas d’exclure
purement et simplement l’application de l’art. 7 LCart en
présence d’une concession étatique.
55
LA POSITION DOMINANTE DE L’ENTREPRISE
 Art. 4 al. 2 LCart : notion d’entreprises dominant le marché
Par entreprises dominant le marché, on entend une ou
plusieurs entreprises qui sont à même, en matière
d’offre ou de demande, de se comporter de manière
essentiellement indépendante par rapport aux autres
par ticipants au marché (concurrents, fournisseurs ou
acheteurs).
56
LA POSITION DOMINANTE DE L’ENTREPRISE
 La position dominante peut être individuelle ou collective.
 Implique une délimitation du marché per tinent:
 Marché matériel;
 Marché géographique;
 Marché temporelle.
 Critères d’appréciation de la domination du marché:
 Les parts de marché;
 La concurrence potentielle et les barrières à l’entrée.
 Cas par ticulier de position dominante: la position dominante relative.
57
LES PRATIQUES ILLICITES (I)
 Art. 7 al. 1 LCart:
Les pratiques d’entreprises ayant une position dominante
sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur
position et entravent ainsi l’accès d’autres entreprises à
la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les
par tenaires commerciaux.
 L’abus d’une position dominante peut prendre deux formes:
 Comportement d’entrave;
 Comportement d’exploitation.
58
LES PRATIQUES ILLICITES (II)
 A r t . 7 a l . 2 LC a r t :
S o n t e n p a r t i c u l i e r r é p u t é s i l l i c i te s :
a. le refus d’entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d’acheter
des marchandises);
b. la discrimination de par tenaires commerciaux en matière de prix ou d’autres
conditions commerciales;
c. le fait d’imposer des prix ou d’autres conditions commerciales inéquitables;
d. la sous-enchère en matière de prix ou d’autres conditions commerciales, dirigée
contre un concurrent déterminé;
e. la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique;
f. le fait de subordonner la conclusion de contr ats à la condition que les par tenaires
acceptent ou fournissent des pres tations supplémentaires.
59
LES PRATIQUES ILLICITES (III)
 Le refus d’entretenir des relations commerciales (p. ex. refus
de livrer ou d’acheter des marchandises) (art. 7 al. 2 let. a
LCart):
Tiers
Entreprise
dominante
Tiers
Tiers
OU
Tiers
Entreprise
dominante
Tiers
X
Tiers
60
LES PRATIQUES ILLICITES (IV)
 L e r e f us d ’ e n t r ete n i r d e s r e l a t i o n s c o m m e rc i a le s ( p . e x . r e f us d e l i v r e r o u d ’ ac h ete r
d e s m a r c h a n d is e s ) ( a r t . 7 a l . 2 l et . a LC a r t ) :
 Exemple: Décision de la Comco « ETA » (2004)
Swatch
Concurrent 1
Concurrent 2
Concurrent 3
ETA SA
(filiale de
Swatch)
Concurrent 4
Concurrent 5
Concurrent 5
61
LES PRATIQUES ILLICITES (V)
 La discrimination de partenaires commerciaux en matière de
prix ou d’autres conditions commerciales (art. 7 al. 2 let. b
LCart):
Tiers
Tiers
Entreprise
dominante
Tiers
Tiers
Tiers
Discrimination
62
LES PRATIQUES ILLICITES (VI)
 Le fait d’imposer des prix ou d’autres conditions
commerciales inéquitables (art. 7 al. 2 let. c LCart):
Tiers
Tiers
Entreprise
dominante
Tiers
Tiers
Tiers
Conditions commerciales
inéquitables
63
LES PRATIQUES ILLICITES (VII)
 La sous-enchère en matière de prix ou d’autres conditions
commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé (art. 7
al. 2 let. d LCart):
Entreprise dominante
Concurrent
Concurrent
Consommateurs
64
LES PRATIQUES ILLICITES (VIII)
 La limitation de la production, des débouchés
développement technique (art. 7 al. 2 let. e LCart):
ou
du
Marché
Entreprise
dominante
Barrières à
l’entrée
Concurrent
potentiel
Concurrent
potentiel
Consommateurs
Concurrent
potentiel
65
LES PRATIQUES ILLICITES (IX)
 Le fait de subordonner la conclusion de contrats à la
condition que les partenaires acceptent ou fournissent des
prestations supplémentaires (art. 7 al. 2 let. f LCart):
Marché du
produit 1
Entreprise X
dominante sur le
marché du produit 1
Marché du
produit 2
Entreprise X
non dominante
sur le marché
du produit 2
Concurrents
de X sur le
marché du
produit 2
Acquisition du produit 1 subordonnée à
l’acquisition du produit 2
Consommateurs
66
L’ABSENCE DE CONSIDÉRATION
COMMERCIALE LÉGITIME (I)
 Cette exigence ne figure pas expressément dans la loi mais
découle de son interprétation.
 Appréciation au cas par cas par une pondération des intérêts
de tous les agents en cause.
 Fardeau de la preuve incombe à l’entreprise en position
dominante.
67
L’ABSENCE DE CONSIDÉRATION
COMMERCIALE LÉGITIME (II)
Questions per tinentes:
 La pratique a-t-elle pour but et pour ef fet d’empêc her l ’accès à la
concurrence et son exercice pour un concurrent ?
 L’entreprise e n positi on dominante obtient-elle des avantages qu’elle
n’aurait pas atteints en cas de concurrence ef ficace ?
 L’entreprise utilise-t-elle des moyens concurrentiellement neutre ou s’agitil de moyens inéquitables?
 Le compor tement de l ’entrep rise en positi o n dominante correspond -il à une
réponse normale à une modificati on i nter venue sur l e marché ou agit-elle
dif féremment de ce qu’aurait fait une entreprise «normale»?
En outre:
 Le fait qu’un compor tement soi t inhabituel ne signi fie pas en soi qu’il est
abusif.
68
AUTORISATION EXCEPTIONNELLE FONDÉE SUR
DES INTÉRÊTS PUBLICS PRÉPONDÉRANTS
Art. 8 LCart: Autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts
publics prépondérants
Les accords en matière de concurrence et les pratiques
d’entreprises ayant une position dominante dont
l’autorité compétente a constaté le caractère illicite
peuvent être autorisés par le Conseil fédéral à la
demande des entreprises concernées si, à titre
exceptionnel, ils sont nécessaires à la sauvegarde
d’intérêts publics prépondérants.
69
EFFETS JURIDIQUES DE L’ILLICÉITÉ
 Ef fets administratifs:




Mesures provisionnelles;
Cessation de l’atteinte;
Accord amiable;
Sanction (art. 49a LCart)
 Ef fets civils:






Mesures provisionnelles;
Suppression ou cessation de l’entrave;
Nullité totale ou partielle du contrat;
Obligation de contracter;
Réparation du dommage et tort moral;
Remise du gain réalisé indûment.
 Ef fets pénaux:
 Sanction pénale qu’en cas de:
 Violation d’un accord amiable ou d’une décision administrative (art. 54 LCart);
 Violation d’une obligation de renseigner (art. 40 et 55 LCart).
70
Samsound
CAS PRATIQUE
E n 2 0 0 6 , l a s o c i ét é am ér i c ai n e S am s o u nd a m is au p o i nt u n no uv e au t y p e d e l ec teur
M P 3 s p éc i al em e n t ap p r éc i é p ar l a qu ali t é d e s o n d e s i g n : l e S a m . S a
c o m m erc i al i s at i o n a d éb ut é en 2 0 07 , p ar l e b i ai s d ’u n r é s e a u d e d i s t r i b ut i o n
a p p ar te n a nt à S am s o u nd . A fi n d ’ a s s ur er u n e e n t r é e o p t i m al e s u r l e m a rc h é s ui s s e ,
S am s o u nd a ég a l em e nt f ai t ap p el à Tec hs el l , s o c i ét é s ui s s e s p éc i al i s é e d a n s l a
d i s t r i b ut i o n d e p ro d ui t s h i gh - te c h . A i n s i , d e s p o i nt s d e v e n te Tec h s el l s o nt ap p a r u s u n
p e u p a r to ut e n S u i s se e n s u s d e c e u x d é j à ex i s t a n t s et a p p a r te n a n t à S a m s o un d .
S am s o u nd a exi g é d e Tec h s el l l a m i s e e n p l a c e d a n s c h a que p o i nt d e v e n te d ’u n
em p l ac em e nt r é s er v é au no uv e a u l ec teur M P 3 . C et em p l ac em e nt , qui d o i t êt r e
p ar t i c ul i èr em e nt v a s te et c o nten i r d e s v i t r i n es et u n s y s t èm e d ’ éc l ai r ag e s p éc i fi qu e s
a é t é e n t i è r em e n t m i s à l a c h a r g e d e Te c h s e l l .
Fo rc e e s t d e c on s t ater qu e l a s t r at ég i e s ’ e s t av ér é e p aya nte : e n 2 010 , l e S a m e s t
ut i l i sé p ar p l us d e l a m o i t i é d es c o ns o m m ateur s e n S ui s s e . E n d é pi t d e l ’ app ar i t i o n d e
l ec teur s M P 3 d a n s l a no u v el le g é n ér at i o n d e t él ép ho n e s m o b i l es , u n e évo l ut i o n
s u b s t a n t i e l le d u m a r c h é n ’ e s t p a s e nv i s a g e a b l e d u r a n t l e s c i n q p r o c h ai n e s a n n é e s .
Au d éb ut d e l ’a n n é e 2 01 2 , S a m s o u nd a i nfo r m é Tec h s el l q u ’ el l e n’ e n te nd ai t p as
r e no u vel er l e c o nt r at d e d i s t r i b ut i o n , au m ot i f qu e Tec h s el l n’ a p a s r e s p ec t é
l ’ ex i g e nc e d ’ amé n a g em e nt s p éc i fi qu e d a n s c er t ai n s p o i nt s d e v e nte d e p l us i eu r s
p et i te s v i l l e s d es G r i s o n s et d u H a ut - Val ai s . P ar a i l l eur s , S am s o u nd n ’ e nte nd p as f ai r e
a p p e l à u n a u t r e d i s t r ib ute ur p o u r r e m p l a c e r Te c h s el l .
Tec hs el l v i e nt vo u s c o ns ul ter p o ur s avo i r s i d es m oye n s s o nt à s a d i s p o s i t i o n a fi n d e 71
m a i n te ni r l e c o n t r a t .
CAS PRATIQUE
Gelato-Land SA est le principal fabricant de
glaces de consommation immédiate (sur
place ou à l’emporter) en Suisse (80% de
parts de marché).
Depuis un cer tain nombre d’années, cette société fournit gratuitement
aux détaillants de glaces des congélateur s dont elle se réser ve la
propriété, à condition qu’ils soient utilisés exclusivement pour les glaces
fabriquées par Gelato-Land SA .
Ice Dream Inc., société américaine, est entrée sur le marché suisse des
glaces en 2009. De nombreux détaillants de produits de Gelato-Land SA
se sont mis à conser ver les glaces produites par Ice Dream Inc. dans les
congélateur s fournis par Gelato-Land SA . Cette dernière a alor s exigé le
respect de la clause d’exclusivité concernant les congélateurs.
Ice Dream Inc. vous interroge sur les moyens qui peuvent être mis en
œuvre sur la base du droit suisse de la concurrence pour combattre cette
situation.
72
LE CONTRÔLE DES
CONCENTRATIONS
Droit de la
concurrence
73
LE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS
 En général:
 Apparition avec la LCart de 1995.
 Mécanisme préventif.
 Il ne s’agit pas de prohiber les concentrations qui ont pour effet de
créer ou renforcer une position dominante. Encore faut-il qu’elles
soient capable de supprimer une concurrence efficace et qu’elles ne
provoquent pas d’amélioration de la concurrence sur un autre
marché.
 Théorie des effets: contrôle des concentrations alors même
qu’aucune des entreprises participantes n’a son siège en Suisse.
74
LE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS
 Bases légales:
 Art. 4 al. 3 LCart: notion de concentration d’entreprises;
 Art. 9 LCart: devoir de notification des opérations de concentration;
 Art. 10 LCart: appréciation des concentrations d’entreprises;
 Art. 11 LCart: autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts publics
prépondérants;
 Art. 32 ss LCart: Procédure d’examen des concentrations d’entreprises;
 Ordonnance sur le contrôle des concentrations d’entreprises (OCCE).
75
LA NOTION DE CONCENTRATION
D’ENTREPRISES (I)
 La notion d’«entreprise»: art. 2 al. 1 et 1bis LCart.
 La notion de «concentration»: art. 4 al. 3 LCart
Par concentration d’entreprises, on entend:
a. la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là
indépendantes les unes des autres (fusion);
b. toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises
acquièrent, notamment par prise de par ticipation au capital
ou conclusion d’un contrat, le contrôle direct ou indirect
d’une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes
ou d’une par tie de celles-ci (prise de contrôle).
76
LA NOTION DE CONCENTRATION
D’ENTREPRISES (II)
 La fusion:
 moyen juridique permettant la réunion de deux ou plusieurs
entreprises jusque-là indépendantes en une seule entité juridique
(art. 4 al. 3 LCart).
 Comprend également les fusions de fait.
77
LA NOTION DE CONCENTRATION
D’ENTREPRISES (III)
 La prise de contrôle:
 toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent,
notamment par prise de participation au capital ou conclusion d’un
contrat, le contrôle direct ou indirect d’une ou de plusieurs entreprises
jusque-là indépendantes ou d’une partie de celles-ci (art. 4 al. 3 let. b
LCart).
 Il peut s’agir:
 D’une acquisition de contrôle (art. 1 OCCE).
 D’une entreprise commune (ou joint venture):
 Prise de contrôle en commun d’une société déjà existante (art. 2 al. 1 OCCE);
 Création d’une entreprise dans le but de la contrôler en commun (art. 2 al. 2 OCCE).
78
LA NOTION DE CONCENTRATION
D’ENTREPRISES (IV)
 Acquisition de contrôle:

Tout procédé qui permet à une entreprise d’exercer une influence déterminante
sur l’activité d’une autre entreprise (art. 1 OCCE).

Le contrôle peut être juridique ou économique.

Le moyen n’est pas déterminant.

Un contrôle effectif n’est pas exigé. Une possibilité de contrôle est suffisante.

L’influence est «déterminante» lorsqu’elle porte sur des décisions importantes de
la société et qu’elle est suffisante pour orienter ces décisions.

L’art. 1 OCCE propose une liste exemplative de moyens de contrôle:
a. les droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens de l’entreprise;
b. les droits ou les contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations
ou les décisions des organes de l’entreprise.
79
LA NOTION DE CONCENTRATION
D’ENTREPRISES (V)
 Entreprise commune (ou joint venture):
 Comprend deux situations, selon que l’entité entreprise en commune est déjà
existante ou non:

Prise de contrôle en commun d’une entreprise déjà existante (art. 2 al. 1 OCCE)
Conditions: 1 + 2.

Création d’une entreprise que les parties ont l’intention de contrôler en commun (art. 2 al. 2 OCCE)
Conditions: 1 + 2 + 3
 Conditions:



(1) L’entreprise fait l’objet d’un contrôle commun.
(2) L’entreprise commune est une entité économique autonome.
(3) Certaines activités d’une des entreprises fondatrices passent à l’entreprise commune.
80
LA NOTION DE CONCENTRATION
D’ENTREPRISES (VI)
 Exemple de création d’une entreprise commune (DPC 2001/1,
p. 121 ss):
• Contrôle commun;
51%
49%
• Securitrans est une entité
économique autonome;
• Know-how en matière de
surveillance est apporté par
Securitas SA.
Concentration au sens de la LCart!
81
ASSUJETTISSEMENT À LA PROCÉDURE
D’AUTORISATION (I)
 Conditions:
 Il s’agit d’une opération de concentration d’entreprises au sens de
l’art. 4 al. 3 LCart;
 Les valeurs-seuils de l’art. 9 al. 1 ou 3 LCart sont atteintes
ou
Une décision passée en force établit la position dominante d’une
entreprise sur un marché en Suisse et la concentration concerne ce
marché ou le marché voisin.
82
ASSUJETTISSEMENT À LA PROCÉDURE
D’AUTORISATION (II)
 Ar t. 9 al. 1 LCar t:
Les opérations de concentration d’entreprises doivent être notifiées
avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le
dernier exercice précédant la concentration:
a. les entreprises par ticipantes ont réalisé ensemble un chif fre
d’af faires minimum de 2 milliards de francs ou un chif fre
d’af faires en Suisse d’au moins 500 millions de francs, et
b. au moins deux des entreprises par ticipantes ont réalisé
individuellement en Suisse un chif fre d’af faires minimum
de 100 millions de francs.
 Pour les assurances et les banques, il est tenu compte respectivement
des primes brutes et du produit brut (ar t. 9 al. 3 LCar t).
 Au sujet du calcul des valeur s-seuils, cf. ar t. 4 à 8 OCCE.
83
APPRÉCIATION DES CONCENTRATIONS (I)
 Art. 10 al. 2 LCart:
La Commission de la concurrence peut interdire la concentration
ou l’autoriser moyennant des conditions ou des charges lorsqu’il
résulte de l’examen que la concentration:
a. crée ou renforce une position dominante (1) capable
de supprimer une concurrence efficace (2),
et
b. ne provoque pas une amélioration des conditions de
concurrence sur un autre marché, qui l’empor te sur les
inconvénients de la position dominante (3).
 Art. 10 al. 4 LCart: La Comco doit tenir compte de l’évolution du
marché et de la situation des entreprises sur le plan
international.
84
APPRÉCIATION DES CONCENTRATIONS (II)
1 . La concentration crée ou renforce une position dominante
(art. 10 al. 2 let. a LCart):
 Notion de position dominante: art. 4 al. 2 LCart
 Implique de déterminer:
 le marché pertinent.
 si une position dominante est créée ou renforcée sur le marché
pertinent.
85
APPRÉCIATION DES CONCENTRATIONS (III)
2. La création ou le renforcement d’une position dominante est
capable de supprimer une concurrence efficace (art. 10 al. 2
let. a LCart):
 Suppression d’une concurrence ef ficace.
 Appréciation dynamique (art. 10 al. 4 LCart).
 Critères d’appréciation:
 Parts de marché.
 Concurrence actuelle et potentielle.
 Exception en cas de failing company defence.
86
APPRÉCIATION DES CONCENTRATIONS (IV)
3. La concentrati on ne provoque pas une améli orati on des conditi ons de
concurrence sur u n autre marché, qui l ’empor te sur les inconvénients d e la
position dominante (ar t.10 al. 2 let. b LCar t):
Exemple:
Producteur produit X et Y
Producteur produit X et Y
Produit X
Détaillant
1
Détaillant
2
Produit Y
Détaillant
3
Distribution produit X
Consommateurs
Produit X
Détaillant
1
Détaillants 2+3
Producteur prod. Y
Distribution produit X
Distribution produit Y
Consommateurs
87
LA DÉCISION D’AUTORISER OU
D’INTERDIRE LA CONCENTRATION
 Si les conditions de l’art. 10 al. 2 LCart ne sont pas remplies,
la Comco doit autoriser la concentration.
 Si les conditions de l’art. 10 al. 2 LCart sont remplies, la
Comco a deux choix :
 Interdire la concentration;
 L’autoriser moyennant des conditions ou des charges.
 La décision relative à une concentration de banques
appartient à la FINMA qui invite la Comco à donner son avis
(art. 10 al. 3 LCart).
88
AUTORISATION EXCEPTIONNELLE FODÉE SUR
DES INTÉRÊTS PUBLICS PRÉPONDÉRANTS
 Art. 11 LCart:
Une concentration d’entreprises qui a été interdite en vertu de
l’ar t. 10 peut être autorisée par le Conseil fédéral à la demande
des entreprises participantes si, à titre exceptionnel, elle est
nécessaire à la sauvegarde d’intérêts publics prépondérants.
89
LA PROCÉDURE DE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS
(ART. 32 SS LCART ET 9 SS OCCE) (I)
 Déroulement de la procédure:
Notification de la
concentration au Secrétariat
de la Comco (art. 9 LCart)
A
défaut
de
décision préalable
après un mois, la
concentration peut
être réalisée (art.
34 al. 1 ab initio
LCart)
A
défaut
de
décision dans le
délai de 4 mois, la
concentration peut
être réalisée (art.
34 al. 1 in fine
LCart)
Si absence de notification
Examen préalable dans
le délai d’un mois par
Secrétariat
Secrétariat peut décider
d’ouvrir une enquête
formelle (art. 10 al. 1 et 32
al. 1 LCart)
La Comco dispose d’un
délai de quatre mois pour
effectuer l’enquête formelle
(art. 33 al. 3 LCart)
La Comco peut:
- Autoriser la
concentration;
- Autoriser la
concentration en
l’assortissant de
conditions et/ou de
charges;
- Interdire la concentration
Si la Comco interdit la
concentration, les
entreprises peuvent
présenter au CF une
demande d’autorisation
exceptionnelle dans les 30
jours (art. 11 et 36 LCart)
90
LA PROCÉDURE DE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS
(ART. 32 SS LCART ET 9 SS OCCE) (II)
 Relation avec le droit privé:
 La notification doit avoir lieu avant la réalisation de la concentration.
 Principe: suspension tant que la concentration n’a pas été approuvée.
 Exception: la Comco peut autoriser la concentration provisoirement
(art. 34 in fine LCart) pendant l’examen préalable ou pendant
l’examen formel (art. 33 al. 2 LCart).
91
LA PROCÉDURE DE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS
(ART. 32 SS LCART ET 9 SS OCCE) (III)
 Rétablissement d’une concurrence efficace:
 Les participants sont tenus de prendre les mesures nécessaires pour le
rétablissement d’une concurrence efficace lorsque:
 Une concentration est réalisée lorsqu’elle était interdite et que les parties
n’ont pas fait une demande d’autorisation exceptionnelle;
 Une concentration autorisée provisoirement par la Comco est après coup
interdite.
 Les parties peuvent faire des propositions à la Comco que cette dernière
est libre d’accepter (art. 37 al. 2 et 3 LCart). A défaut, la Comco peut
décider (art 37 al. 4 LCart):
a. la séparation des entreprises ou des actifs regroupés;
b. la cessation des effets du contrôle;
c. d’autres mesures à même de rétablir une concurrence efficace.
92
CAS PRATIQUE
World Ltd ., acti ve d ans le domaine de la commerci alisati on du café de
consommati on domestique, a réalisé un c hif fre d’af faires de CHF 1 .7 mi lliard en
2010 et de CHF 1 .6 milliard en 2011 . E n Suisse, son chif fre d’af faires s’est
élevé à CHF 450 millions en 2010 et CHF 270 millions en 2011 . En octobre
1998 , la Comco avait constaté la positi on domi nante d e World Ltd sur le marché
des machines à café . La Co mmisi on n’avait toutefoi s pas condamné World Ltd.
faute d’abus de la par t de cette entreprise .
World Ltd. détient 40 % des par ts sur le marc hé de l a consommati on
domestique d e café . Ce marc hé est composé de 60 % des consommateur s de
café en capsules et de 40% des consommateur s d’autres formes de café
(essentiellement le café e n poudre et le café soluble) . La commerciali sati on de
ces dernières formes de café est ef fectuée à hauteur de 75% par Local Sàrl . Une
modifi cati on substantielle des par ts de marché n’est pas à prévoi r à cour t
terme.
Début 201 2 , World Ltd. veut conclure avec Local Sàrl un contrat d e transfer t de
patrimoi ne por tant sur l’ensemble des actif s d e cette dernière . Local Sàrl a
réalisé durant chacun des exercices 2010 et 2011 un c hif fre d’af faires de CHF
80 mio.
93
LES DIFFÉRENTES
PROCÉDURES
Droit de la
concurrence
94
LES DIFFÉRENTES PROCÉDURES
 La LCart connaît deux systèmes procéduraux:
 La procédure civile(art. 12 à 15 LCart et CPCS)
 La procédure administrative (art. 18 à 53s LCart et PA)
 La LCart prévoit également des sanctions pénales (art.54 à 57
LCart).
 A noter qu’il est envisageable qu’une cause purement
patrimoniale (p.e. art. 12 et 13 LCart) puisse faire l’objet d’un
arbitrage (art. 177 al. 1 LDIP).
95
VOLET CIVIL (I)
 Bases légales: ar t. 1 2 à 15 LCar t.
 Qualité pour agir:
 Personne entravée dans l’accès à la concurrence (art. 12 al. 1 LCart);
 Personne qui, en raison d’une restriction licite à la concurrence, subit une entrave plus
grave de que l’exigerait l’application de ladite restriction (art. 12 al. 3 LCart).
 Actions possibles:
 Suppression ou cessation de l’entrave (art. 12 al. 2 let. a LCart);
 Réparation du dommage et du tort moral (art. 12 al. 2 let. b LCart);
 Remise du gain réalisé indûment (art. 12 al. 2 let. c LCart);
 Nullité partielle ou totale du contrat (art. 13 let. a LCart);
 Obligation de contracter (art. 13 let. b LCart).
96
VOLET CIVIL (II)
 Les preuves:
 Fardeau de la preuve incombe au demandeur.
 Le demandeur doit prouver:
 L’existence d’une restriction illicite à la concurrence;
 Le fait qu’il subit une entrave;
 Qu’il existe un rapport de causalité adéquate entre la restriction illicite et son
entrave.
 S’il entend réclamer la réparation de son dommage, il doit prouver (art. 41 ss
CO):
 Son dommage;
 La faute du défendeur.
 S’il entend réclamer la remise du gain indûment réalisé, il doit prouver (art. 419
ss CO):
 La mauvaise foi du défendeur (le défendeur savait ou devait savoir que son action
constituait une entrave à la concurrence).
97
VOLET CIVIL (III)
 Autorités compétentes:
 L’art. 5 al. 1 let. b CPC impose aux cantons d’instituer une instance
cantonale unique pour les litiges relevant du droit des cartels.
 Dans le canton de Vaud, il s’agit de la Cour civile du Tribunal cantonal.
 For: en qualité d’action fondée sur un acte illicite, le for est défini par
l’art. 36 CPC.
Le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou le
tribunal du lieu de l’acte ou du résultat de celui -ci est compétent
pour statuer sur les actions fondées sur un acte illicite .
 L’instance cantonale unique peut prononcer des mesures provisionnelles.
98
VOLET CIVIL (IV)
 Voies de recours:
 Les décisions de l’instance cantonale unique peuvent faire l’objet
d’un recours en matière de droit civil au Tribunal fédéral, quelle que
soit la valeur litigieuse (art. 72 al.1 et 74 al. 2 lit.b LTF).
Instance cantonale
unique
Recours en matière civile
Première Cour de
droit civil
99
VOLET CIVIL (V)
 Prise de position de la Comco ou du Conseil fédéral:
 Art. 15 LCart:
Lorsque la licéité d’une restriction à la concurrence est mise en cause
au cours d’une procédure civile, l’affaire est transmise pour avis à la
Commission de la concurrence.

1

2
Lorsqu’une restriction à la concurrence en soi illicite est présentée
comme étant nécessaire à la sauvegarde d’intérêts publics prépondérants,
la question est transmise au Conseil fédéral, qui statue.
 L’avis de la Comco n’est pas contraignant.
100
VOLET ADMINISTRATIF (I)
 Mise en œuvre par la Commission de la concurrence (Comco).
 Comco:
 Composée de 11 à 15 membres (actuellement 12) nommés par le
Conseil fédéral (art. 18 al. 2 LCart).
 Compétence : toutes les décisions qui ne sont pas expressément
réservées à une autre autorité, de faire des recommandations et des
préavis aux autorités politiques et d’élaborer des avis (art. 18 al. 3
LCart).
 Assistée d’un Secrétariat (art. 23 s. LCart)
101
VOLET ADMINISTRATIF (II)
Organigramme de la Comco:
102
VOLET ADMINISTRATIF (III)
 Déroulement de la procédure (art. 26 à 31 LCart):
Enquête préalable conduite par
le Secrétariat (art. 26 LCart)
Indice restriction
concurrence
Ouverture d’une enquête
formelle (art. 27 LCart)
Communication ouverture
d’une enquête formelle
conduite par le Secrétariat
(art. 27 LCart)
Décision (art. 30 LCart)
Autorisation exceptionnelle (art. 31 LCart)
Refus d’ouvrir une enquête
formelle (art. 27 LCart)
Proposition de mesures pour
supprimer ou empêcher la
restriction (art. 26 al. 2 LCart)
Délai de 30 jours pour s’annoncer pour les tiers voulant
participer à l’enquête (art. 28 al. 2 et 43 LCart)
Décision peut:
Constater restriction illicite;
Constater licéité du comportement;
Constater licéité du comportement mais position
dominante;
Constater restriction illicite mais proposer accord
amiable
103
VOLET ADMINISTRATIF (IV)
 Règles générale de procédure:
 Bases légales: art. 39 à 43 LCart et Loi fédérale sur la procédure
administrative (PA)
 Art. 12 PA: maxime d’office.
 Art. 40 LCart: obligation de renseigner, sous réserve du secret
professionnel.
 Art. 42 LCart : mesures d’enquête.
 Art. 43 LCart: Tiers autorisés à participer à l’enquête.
104
VOLET ADMINISTRATIF (V)
 Voies de recours:
 Les décisions de la Comco ou de son Secrétariat peuvent faire l’objet
d’un recours au Tribunal administratif fédéral. Les décisions de ce
dernier peuvent fait l’objet d’un recours en matière de droit public au
TF:
Comco
TAF
Recours en
matière de
droit public
Deuxième Cour de
droit public du TF
105
VOLET ADMINISTRATIF (VI)
 Sanctions administratives:
 Art. 49a à 53 LCart.
 Art. 53 LCart: compétence appartient à la Comco.
 Art 49a al. 1 LCart: montant de l’amende.
 Art. 49a al. 2 LCart: programme de clémence.
 Art. 49a al. 3 LCart: absence de sanction.
 Art. 50 LCart: sanction en cas de violation d’un accord amiable ou d’une décision
administrative.
 Art. 51 LCart: sanction en cas d’inobservation liée à une concentration
d’entreprises.
 Voir aussi: Ordonnance sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la
concurrence (OS LCart).
106
SANCTIONS PÉNALES
 Sanctions pénales:
 Art. 54 LCart: Violation d’un accord amiable ou d’une décision
administrative
 Art. 55 LCart: violation d’une obligation de renseigner ou absence de
notification d’une concentration.
 Les sanctions pénales ne sanctionnent que les personnes
physiques et non les entreprises.
 La poursuite pénale et le jugement de l’infraction relèvent
respectivement du Secrétariat et de la Comco (art. 57 al. 2
LCart).
107

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