Corporate Compliance, o

Report
Corporate Compliance, o
¿Corporate Compliance Penal?
Adolf Rousaud Viñas
Índice
1. Introducción
Pág. 03-04
2. Concepto
2.1. Art. 31Bis del Código Penal
Pág. 05-08
3. Modelo de imputación
Pág. 09-15
4. Algunos aspectos críticos
Pág. 16-18
5. Modelos o planes de cumplimiento normativo
‘Corporate compliance programs’. Parte General.
Pág.
‘Corporate compliance programs’. Parte Especial.
Pág. 20-22
6. Varios ejemplos
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Pág. 23-31
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1. Introducción

“…especialidad cuyo objetivo es prevenir, analizar y responder a los
riesgos en que pueden incurrir las compañías en este terreno para evitar
que puedan ser declaradas penalmente responsables en los Tribunales.”
(Carmen Perete/Daniel Jiménez. Ahurst. Cinco Días Madrid 17/01/2011)

“…las personas jurídicas pueden evitar sus implicaciones delictivas
provocadas por sus representantes o empleados, ejerciendo el –debido
control- sobre los mismos, mediante la implantación de un protocolo de
actuación que le permita hacer valer sus principios éticos y atajar las
conductas ilícitas de aquellas. Este plan de prevención de delitos se
conoce en el Derecho anglosajón como –Corporate Compliance-.”
(Arpa.Abogados Consultores. Navactiva 25 de Enero de 2011)
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1. Introducción

“El Corporate Compliance significa el comportamiento legal de los
empleados de la Compañía. Cada empleado está obligado a obedecer todas
las leyes aplicables y las directrices de la Compañía aplicables para
Bayer.”
(Corporate Compliance Policy. BAYER)
 “La redacción es aparentemente sencilla, pero automáticamente nos surge
una duda en particular: ¿Qué se considera debido control? Pregunta a la
que el Código Penal no da respuesta, ciñiéndose a establecer de forma
genérica la obligación de establecer el debido control por la organización,
imponiendo un deber de Corporate Compliance que puede considerarse
excesivamente extenso.”
(Elena Ballesteros y Fco.Javier Carbayo. Écija. elEconomista.es 24 de Enero
2011)
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2. Concepto
2.1. Art. 31 bis. del Código Penal

En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas
serán penalmente responsables de los delitos cometidos en
nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus
representantes legales y administradores de hecho o de derecho.
En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también
penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio
de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas,
por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas
físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar
los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control
atendidas las concretas circunstancias del caso.
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2. Concepto

La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible
siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido
que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas
en el apartado anterior, aún cuando la concreta persona física
responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible
dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia
de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los
jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo
que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la
gravedad de aquéllos.
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2. Concepto

La concurrencia en las personas que materialmente hayan
realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles
por no haber ejercido el control, de circunstancias que afecten a la
culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho
de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a
la
acción
de
la
justicia,
no
excluirá
ni
modificará
la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo
que se dispone en el apartado siguiente.
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2. Concepto

Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado,
con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus
representantes legales, las siguientes actividades:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se
dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en
cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para
esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el
delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas
eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro
pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona
jurídica.

(…)”
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3. Modelo de imputación.
Conceptualización a partir del art. 31 bis (i)
 El
modelo bascula entre la heterorresponsabilidad penal
empresarial (responsabilidad por el hecho ajeno) y la autorresponsabilidad penal empresarial (responsabilidad por el hecho propio).
 La conducta de las personas físicas son el DESENCADENANTE de
la responsabilidad de las personas jurídicas.
 Algunas personas físicas son el ALTER EGO de las personas
jurídicas y en consecuencia:
(a) Sus comportamientos son los de aquélla (Art.31.bis.1.1.) “las
actuaciones delictivas de los órganos y representantes de las personas
jurídicas por cuenta y en provecho de éstas, pueden generar
responsabilidad penal para ésta.”
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3. Modelo de imputación.
Conceptualización a partir del art. 31 bis (i)
(b) Sensu contrario: la mera actuación de un empleado sin
vinculación con quien representa a la persona jurídica no genera
PER SE responsabilidad para la persona jurídica, SIN EMBARGO:
CONDUCTAS DELICTIVAS DE LOS EMPLEADOS o DEPENDIENTES
+
FALLO DE SUPERVISIÓN POR PARTE DE LOS REPRESENTANTES
LEGALES PUEDEN
=
DESENCADENAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS (art.31.bis.1.2.)
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3. Modelo de imputación.
Conceptualización a partir del art. 31 bis (ii)
 Es la primera vez en el Código Penal español que se establece una
obligación de supervisión de los superiores respecto de los
empleados = COMO LOS DIRECTIVOS SON EL ALTER EGO DE
LA PERSONA JURÍDICA, SI ESTOS OMITEN EL DEBER DE
SUPERVISIÓN SE ENTIENDE QUE AQUÉLLA LOS HA
OMITIDO.
¿QUÉ SE ENTIENDE POR CONTROL DEBIDO
Por parte de los SUPERVISORES?
 Concepto de “COMPLIANCE” = CUMPLIMIENTO NORMATIVO, cláusula “catch all”: OMNICOMPRENSIVA de todas las
áreas de actividad de la persona jurídica por los fallos de
supervisión de los directores de compliance.
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3. Modelo de imputación.
Conceptualización a partir del art. 31 bis (iii)
EL CORPORATE COMPLIANCE PENAL es un subconjunto del
COMPORATE COMPIANCE GENERAL
CORPORATE
COMPLIANCE
CORPORATE
COMPLIANCE
PENAL
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3. Modelo de imputación.
Conceptualización a partir del art. 31 bis (iii)
Gobierno
Corporativo
Responsabilidad
civil/mercantil
Responsabilidad
social
corporativa
CORPORATE
COMPLIANCE
Penal
Administrativa
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3. Modelo de imputación.
Conceptualización a partir del art. 31 bis (iv)
La falta de debido control
evoca el concepto de conductas imprudentes
realizada por los Directivos. Debe existir una relación de imputación objetiva
entre el delito cometido por el empleado y el fallo de supervisión del directivo.
Los planteamientos más modernos refieren que la culpabilidad de las personas
jurídicas se reflejan en la cultura empresarial de incumplimiento de la
legalidad, y el mayor indicador en los CORPORATE PROGRAMS, ello se
refleja en el Art.31.bis.4 (d) como causa expresa de atenuación:
“haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para
prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los
medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.”
POR TANTO, SI DICHAS MEDIDAS SE HAN ESTABLECIDO CON
ANTERIORIDAD A LA COMISIÓN DE LOS HECHOS, DEBERÁ CONSIDERARSE UNA CAUSA DE EXCLUSIÓN DE SU RESPONSABILIDAD
POR NO HABER SIDO RESPONSABLE LA PERSONA JURIDICA DE LA
ACTUACIÓN DE SUS REPRESENTANTES o EMPLEADOS.
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3. Modelo de imputación.
Conceptualización a partir del art. 31 bis (v)
“El CORPORATE COMPLIANCE PENAL será aquel conjunto de medidas internas
de prevención y control así como los mecanismos definidos para su implementación
cuyo seguimiento y cumplimiento debe asegurar que SON SUFICIENTES para que
los representantes y directivos de las personas jurídicas CUBRAN EL GRADO DE
DILIGENCIA DEBIDA en su labor de control de los empleados y dependientes como
para que las eventuales conductas delictivas de aquellas NO GENEREN
RESPONSABILIDAD PENAL en la persona jurídica.”
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4. Algunos aspectos críticos (i)
El concepto de “DEBIDO CONTROL” o “DILIGENCIA DEBIDA”
evoca la idea de responsabilidad por el hecho ajeno propia de otros
ámbitos del derecho más cercanos al civil, mercantil, o
administrativo sancionador, que al derecho penal.
 Art.1902 Cc. El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo
culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.
= ACCION u OMISIÓN
 Art.1903 Cc. La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no
sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas
de quienes se debe responder. (…) Lo son igualmente los dueños o
directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios
causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los
tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.
= RESPONSABILIDAD POR HECHO PROPIO o AJENO
 (…) La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las
personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de
un buen padre de familia para prevenir el daño.”
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= DILIGENCIA DEBIDA
4. Algunos aspectos críticos (ii)

Art.236 LSC “Los administradores de derecho o de hecho como
tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente
a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u
omisiones contrarios a la ley, a los Estatutos o por los realizados
incumpliendo los deberes inherentes al cargo.”
= ACCION u OMISION

Art.225 LSC 1.”Los Administradores desempeñarán su cargo con
la diligencia de un ordenado empresario. 2.Cada uno de los
administradores deberá informarse diligentemente de la marcha
de la sociedad.”
= DILIGENCIA DEBIDA = DEBER DE VIGILANCIA + CULPA IN
ELIGENDO = RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
+ sanciones administrativas de cualquier índole: Fiscal, SS, LOPD,
Competencia, etc…
SIN EMBARGO, los preceptos:
Art.10 CP “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes
penadas por la ley.”
Art.5 CP “No hay pena sin dolo o imprudencia.” Principio de culpabilidad.
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4. Algunos aspectos críticos (iii)

La responsabilidad por el hecho ajeno vulnera el principio de
responsabilidad subjetiva del art.5 y 10 CP, y de los principios de
culpabilidad y responsabilidad de la pena reiterados por el TC.
“…que la imputación normativa del comportamiento individual como
propio del grupo quede constreñida finalmente a una simple y descarada
imputación objetiva de la responsabilidad penal. Ello no satisface de
ningún modo la exigencia legal de concurrencia de culpabilidad, ni
fundamenta la imposición de una pena a la persona jurídica, máxime
cuando la responsabilidad objetiva está desterrada y proscrita en nuestro
ordenamiento penal…”
La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas por la Comisión de delitos contra la Hacienda Pública”
J.M.Martinez-Carrasco Pignatelli.
Si además hablamos de omisión, o imprudencia por falta del debido
control o diligencia debida, tratándose además de una ley penal en
blanco, cuyo contenido habrá que “LLENAR” según tipos penales, y
sectores de actividad, el grado de incertidumbre, e inseguridad
jurídica puede llegar a conculcar el principio de legalidad, pilar
fundamental del Derecho Penal.
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5. Modelos o planes de cumplimiento normativo.
‘’Corporate compliance programs’’. Parte General
Los planes de compliance siguen un esquema general:
 Existencia de un código de conducta escrito
 Creación y establecimiento de órganos internos de control y/del
cumplimiento
 Supervisión de los esfuerzos de cumplimiento por parte del
personal altamente cualificado
 No delegación de poderes discrecionales de las autoridades
administrativas en personal con posible tendencia delictiva
 Comunicación efectiva de los estándares y procedimientos
contenidos en los códigos de conducta
 Reforzamiento mediante sistemas efectivos de control y auditoría
 Reforzamiento mediante procedimientos disciplinarios
 Adopción de medidas adecuadas tras la detección de la infracción
 Publicidad adecuada de los planes de compliance
 Programas de formación de los empleados y dependientes
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5. Modelos o planes de cumplimiento normativo.
‘’Corporate compliance programs’’. Parte Especial.
Delitos de la parte especial cometidos por personas jurídicas (i)
 Tráfico ilegal de órganos (Art.156 bis)
 Trata de seres humanos (art.177 bis)
 Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (art.189
bis)
 Delitos contra la intimidad y allanamiento informático (art.197)
 Estafas (Art.251 bis)
 Insolvencias Punibles (Art.261 bis)
 Daños informáticos (Art.264)
 Delitos contra propiedad intelectual e industrial, mercado y
consumidores (art.288)
 Blanqueo de Capitales (Art.302)
 Delitos contra la Hacienda Pública y Seguridad Social (Art. 310bis)
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5. Modelos o planes de cumplimiento normativo.
‘’Corporate compliance programs’’. Parte Especial.
Delitos de la parte especial cometidos por personas jurídicas (ii)
 Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
(Art.318bis)
 Delitos de construcción, edificación y urbanización (319)
 Delitos contra el medio ambiente (Arts.327 y 328)
 Delitos relativos a la energía nuclear (Art.343)
 Delitos de riesgo provocados por explosivos (Art.348)
 Delitos contra la salud pública (Art.369bis)
 Falsedad de medios de pago (Art.399bis)
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5. Modelos o planes de cumplimiento normativo.
‘’Corporate compliance programs’’. Parte Especial.
Delitos de la parte especial cometidos por personas jurídicas (iii)
 Cohecho (Art.427)
 Tráfico de influencias (430)
 Corrupción de funcionario público extranjero (Arts.445)
 Delitos de organización (Art.570 quarter)
 Financiación del terrorismo (Art. 576bis)
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6. Varios ejemplos
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Expansión. 4 de abril de 2011.
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Barcelona, 21 de junio de 2011
Gracias por su atención
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OFICINAS
Barcelona
Madrid
Escoles Pies 102,
Glorieta Rubén Darío 3, 1º Dcha
08017 Barcelona
28010 Madrid
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