一、基本理論

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法學方法與判例研究
專題講座(七)
(2012.4.1)
王澤鑒
臺灣大學名譽教授
浙江大學光華法學院客座教授
目次
一、基本理論
(一)法院裁判
(二)法院裁判、請求權基礎與法學方法
(三)判例研究與法律發展
(四)判例比較研究
二、大陸民法上四個重要裁判的研究
(一)情婦贈與案(違反公序良俗)
(二)宣科案(侵害名譽)
(三)律師書立遺囑無效:侵害權利或純粹經濟損失案
(四)挖斷電纜與純粹經濟損失案
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三、純粹經濟損失的保護:法律政策、法律技術
(法學方法)
(一)純粹經濟損失的意義、樣態
(二)純粹經濟損失發生的樣態
(三)法律政策
(四)研究方法
(五)遺囑無效案與挖斷電纜案的比較研究(參閱2012
年人格權法講義:第七講)
四、人格權保護與言論自由(第八、九講)
五、合同法的國際化與現代化
(一)比較法與案例比較研究(第十講)
六、附錄
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一、基本理論
(一)法院裁判
Ⅰ.法院裁判是法律發展的核心機制
Ⅱ.法院裁判是依法律實現正義
1. 法院裁判是法之適用、具體化及發展
2. 法院裁判是一種創造性的活動
Ⅲ.法院裁判是一種法的溝通
1. 對當事人(尤其是敗訴的一方)
2. 對上級及其他法院(法官)
3. 對法學者
4. 對社會及輿論
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(參閱馬克•范•胡克:《法律的溝通之維》,孫國東譯,法律出版社2008版)
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Ⅳ.法院裁判公佈制度
1. 判例公佈的重要
(1)
(2)
(3)
(4)
司法公開透明
判例法的形成
正義原則:相同案件、相同處理
法律穩定與進步
2. 裁判公佈制度的比較研究
(1)
(2)
(3)
(4)
美國
英國
德國
台灣
3. 大陸裁判公佈制度的完善
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(二)法院裁判、請求權基礎與法學方法
Ⅰ.明確的請求權基礎(適用的法律規範)
1. 台灣民法第一條:民事,法律所未規定者,依習
慣;無習慣者,依法理。
2. 大陸民法通則第六條:民事活動必須遵守法律,
法律沒有規定的,應當遵守國家政策。
Ⅱ.請求權基礎的探尋、法律解釋、法之續造
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Ⅲ.法院裁判與法學方法論
1. 法院裁判是法學方法論的核心問題
2. 法釋義學(Rechtsdogmatik)的功能
(1) 法院裁判提供了法學研究的材料。
(2) 對法院裁判作有系統的類型整理分析,並在此基
礎上發展出新的基準。
(3) 誠如拉倫茨教授所強調,釋義學有時也會對司法
裁判作辛辣的、令人難以忍受的批評,但雙方應
有較高的互相學習的意願。現行法上堅實部份的
法概念及裁判基準須有司法裁判及釋義學的合作
基礎,才能發展出來。
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(三)判例研究與法律發展
Ⅰ.判例是法律規範生命的體現與實踐
1. 法律譬如人的身體
2. 判例是血肉
3. 學說是神經
Ⅱ.研究判例是學者的任務
1. 是一種權利
2. 更是一種義務
3. 參與法律的形成與發展
Ⅲ.應將判例作為教學內容
Ⅳ.研讀判例是法律人的基本工作及基本素養
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(四)判例比較研究
Ⅰ.方法與功能
1. 法條比較:傳統的方法
2. 判例比較:
活法的發現與發展
(1)比較法的實用功能:Markesinis, Comparative Law in
the Courtroom and Classroom(2003). (馬克西尼斯,比較法:
法院與書院,蘇彥新、胡德勝譯,清華大學出版社,2008年版)
(2)比較法上的案例比較
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3.三種功能:
(1) 立法:具體案件的了解與抽象規範的制定
(2) 本國法解釋適用:以比較法作為一種法律解釋適用的方法
參考
(3) 法律整合統一
4.參考著作
(1) B.S. Markesinis, Hannes Unberath: The German Law of Torts: A
Comparative Treatise (4th Hart Publishing, 2002).
(2) Mauro Bussani, Vernon V. Palmer (ed.): Pure Economic Loss in
Europe (Cambridge University Press,2003). 《歐洲法中的純
粹經濟損失》:張小義、鐘洪明譯,林嘉審校,法律出版
社2003年版。(英國劍橋大學,The Common Core of
European Private Law叢書,已出10冊)
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Ⅱ.風格
1.
2.
3.
4.
5.
6.
認識判決風格的重要性
裁判書的體裁(文字長短)
引用學說
整理先例
論證方法
判例(法官)與學說(學者)與裁判風格
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Ⅲ.判決風格的比較及判例選讀(參附錄三)
1.英美法
(1)英國法:啤酒瓶中的蝸牛(Donoghue v.
Stevenson, 1932):一隻有爭議的蝸牛改變了英國法
的發展
(2)美國法:
①火車乘客掉落包裹爆炸案(Palsgraf v. Long Island
Railroad Co. 1928):侵權行為的因果關係:美國侵權
行為法上最著名的案例
②心理精神醫生對第三人的警告義務(Tarasoff v.
Regents of University of California, 1976):一個震驚醫
界的案例
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2.歐陸法
(1)法國法:輕率的歷史學家(Branly v. Turpain)
(2)德國法:被毀滅的精子(Destruction of sperm)
3.台灣(人格權:侵害名譽權)
(1)呂秀蓮訴新新聞案(台灣最高法院93年臺上字第
851號判決)
(2)蔣孝嚴訴陳水扁譭謗蔣介石案(台北地方法院96年
度訴字第2348號判決)
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Ⅳ.大陸法院裁判風格
1.一般法院裁判
2.指導案例
(1)李忠平訴南京藝術學院、江蘇振澤律師事務所名譽權侵權
糾紛案
(2)李海峰等訴葉集公安分局、安徽電視臺等侵犯名譽權、肖
像權糾紛案
(3)分析討論(請查閱有無討論指導案例的文章)
①最高法院由解釋及復函到指導案例
A.發展過程
B.重要意義
②請求權基礎與裁判內容構造
A.請求權基礎
B.論證及檢驗
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二、大陸民法上四個重要裁判
的研究
(一)情婦贈與案(違反公序良俗):
Ⅰ.法院判決(全文)
Ⅱ.鄭永流教授的評論(附錄一):鄭永流,《道德立場
與法律技術——中德情婦遺囑案的比較和評析》,載《中
國法學》,2008年第4期,第179-189頁。
Ⅲ.分析討論
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(二)宣科案(侵害名譽):
Ⅰ.法院判決(全文)
Ⅱ.梁治平教授的評論(附錄二):梁治平,《名譽權與
言論自由:宣科案中的是非與輕重》,載《中國法學》,
2006年第2期,第146-159頁。
Ⅲ.分析討論
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(三)律師書立遺囑無效:侵害權利或純粹經濟損
失案(北京市第二中級人民法院)
Ⅰ.法院判決(全文)
Ⅱ.比較法
1.
White v. Jones 2AC207
2.
BGH NJW 1984, 355; BGHZ 69, 82
Ⅲ.分析討論
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(四)挖斷電纜與純粹經濟損失案(重慶市第四中
級人民法院(2006)渝四中法民一終字第9號民事判
決書)
Ⅰ.法院判決(全文)
Ⅱ.比較法
1.
Spartan Steel v. Martin and Co. (1973)
2.
BGHZ 29, 65-NJW 1959, 670. IQB 27, 36
Ⅲ.分析討論
1. 侵權法的構造
(1) 受保護的利益
(2) 一般侵權條款
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2. 比較法——(1)比較法的規範模式
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(2)概括保護(法國民法模式)
①凡法益接受保護,不分權利或利益
②利益的保護得依因果關係加以限制
③合同責任與侵權責任采不競合原則(non cumul),以
避免破壞合同法規定
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(3)法益區別的類型保護(德國、臺灣民法模式)
①區別權利及利益,依不同要件加以保護,以違法性為
核心概念。
②適用範圍的擴大:
▶人格權:一般人格權的創設
▶學業權:純粹經濟損失的權利化
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(4)大陸侵權法
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①采概括例示保護的立法方式
②財產權益中所明定的,皆為“財產權”,對財產利益
(例如債權)的保護,未為規定
③侵權責任法第2條第二款所稱財產權益,應作擴大解釋,
除財產權利外,并包括財產利益(純粹經濟損失),使
此利益在一定範圍亦得受侵權法的保護。
④ 財產利益在何種情形及要件下加以保護,應慎就個案
衡量當事人利益加以認定,此已逐漸成為法院裁判上的
課題。
(5)侵權責任與合同責任
①競合
②變動?
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三、純粹經濟損失的保護:法律政
策、法律技術(法學方法)
(一)純粹經濟損失的意義、樣態
Ⅰ.純粹經濟損失的意義
1.Pure economic loss; reines Vermögensschaden(純粹經濟
損害)
2.經濟損失:純粹經濟損失與附帶經濟損失
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(二)純粹經濟損失發生的樣態
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(三)法律政策
Ⅰ.行爲自由與權益保護的權衡
Ⅱ.責任的不確定性及水閘理論(floodgate
argument)
Justice Cadozo 的名言:A liability in an indeterminate
amout for an indeterminate time to an indeterminate
class(Ultramares Corporation v Touche et
al(1931)174N.E.441 at 444)
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Ⅲ.合同與侵權責任
1.合同與純粹經濟損失的保護
2.侵權行爲法的功能
3.合同與侵權責任的變遷
(1)侵權責任法的擴大
(2)合同法的擴大
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(四)研究方法
Ⅰ.案例比較
Ⅱ.异同的發現,共同核心(common core)
Ⅲ.研究目的及應用
1.立法
2.法律解釋
3.法律整合
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• (五)遺囑無效案與挖斷電纜案的比較研
究(參閱2012年人格權法講義:第七講)
Ⅰ.本國法上的案例比較
Ⅱ.比較法上的案例比較
1.遺囑無效案:White v. Jones House of Lords (1995.
2AC207)
2.電纜案:德國聯邦法院BGHZ29,65
英國Spartan Steel v.Marin and Co.(1973)
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四、人格權保護與言論自由(第八、
九講)
五、合同法的國際化與現代化
(一)比較法與案例比較研究(第十講)
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六、附錄
六、附錄
 附錄一 鄭永流教授的評論
 附錄二 梁治平教授的評論
 附錄三 磨坊案(違約責任損害賠償範圍)
 附錄四 香蕉案
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