6.ders

Report
İdarenin iki yanlı
işlemleri (idarenin
sözleşmeleri)
ÖĞR. GÖR. ANIL ÇAĞLAR ERKAN
İdarenin iki yanlı işlemleri
İdarenin iki yanlı işlemleri ifadesiyle idarenin sözleşmesi kavramı ifade edilmektedir.
İdare bir kamu hizmetini özel kişi veya kuruluşlara gördürmek amacıyla ya da mal ve hizmet
alımı, satımı veya kiralanması amacıyla sözleşmeler yapar. Ancak idarenin yaptığı her sözleşme
idari sözleşme değildir. İdarenin sözleşmeleri kavramı ile iki tür sözleşme ifade edilmektedir: İdari
sözleşme ve idarenin özel hukuk sözleşmeleri.
İdare hukuku esaslarına göre hazırlanan; idarenin üstün ve ayrıcalıklı hak ve yetkilere sahip
olduğu sözleşmelere idari sözleşme denir. Bu tür sözleşmelerde idare, kamu gücü
ayrıcalıklarından yararlanmaktadır. İdari sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan
uyuşmazlıklarda idari yargıya gidilir. İdarenin kamu gücü ayrıcalıklarından yararlanmadığı
sözleşmelere ise idarenin özel hukuk sözleşmeleri denir. İdarenin özel hukuk sözleşmelerinde
taraflar arasındaki ilişki bir eşitlik ilişkisidir. Bu sözleşmelerin uygulanmasından doğan
uyuşmazlıklarda adli yargıya gidilir.
İDARİ SÖZLEŞME
İdari sözleşme, taraflardan biri idare olan ve idareye özel hukuk sözleşmelerini aşan bazı üstün
ayrıcalıkların (sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma, tek yanlı fesih, denetleme, ceza verme,
işletmeye el koyma ve satın alma gibi yetkilerin) tanınmış olduğu sözleşmelerdir.
BAŞLICA İDARİ SÖZLEŞME TÜRLERİ
-imtiyaz,
-iltizam,
-istikraz (kamu borçlanma senetleri),
-yer altı ve yer üstü servetlere ilişkin işletme sözleşmeleri
-personel ile yapılan idari hizmet sözleşmeleridir.
İMTİYAZ
İdarenin bir özel kişi ile yaptığı sözleşme uyarınca belli bir kamu hizmetinin masrafları, kar ve
zararı özel kişiye ait olmak üzere, özel bir kişi tarafından kurulması ve/veya işletilmesi usulüdür.
Bu usulde idareye imtiyaz veren, hizmeti gören kişiye ise imtiyaz sahibi denir.
BİR BAŞKA İFADEYLE İMTİYAZ…
İmtiyaz, bir kamu hukuku kişisinin bir gerçek veya tüzel kişiye belirli bir kamu hizmeti görme işini
belirli bir süre için sözleşmeyle vermesidir. İmtiyazı alan kişi, belirli bir hizmeti risk ve tehlikelerini
üstlenerek, imtiyazı veren idarenin denetimi ve gözetimi altında yürütmekte; hizmetin
finansmanını da gördüğü bu hizmetten yararlananlardan bir bedel almak suretiyle sağlamaktadır
GÖRÜLDÜĞÜ ÜZERE İMTİYAZ
Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olarak adlandırılan idari bir sözleşme ile verilmekte ve bu
sözleşme ya belli bir kamu hizmetinin kurularak belli bir süre işletilmesi ya da kurulmuş bulunan
bir kamu hizmetinin işletilmesi için yapılmaktadır. Bir kamu hizmetinin sadece kurulması,
bayındırlık işi olarak nitelendirilmektedir ve bayındırlık sözleşmesi idari hukukuna değil, özel
hukuka tabidir.
İmtiyaz işleminde, tarafların haklarını ve borçlarını belirleyen sözleşmenin yanı sıra, bir de
hizmetin kuruluş ve işleyişini düzenleyen şartlaşma vardır. Anayasaya göre, kamu hizmetleri ile
ilgili Danıştay’ın düşüncesinin alınması zorunludur. Danıştay, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri
hakkındaki düşüncesini iki ay içerisinde bildirmek zorundadır.
Devlet adına imtiyaz verme yetkisi Bakanlar Kurulu’na aittir. İl özel idaresi adına imtiyaz verme
yetkisi il genel meclisine, belediyenin adına imtiyaz verme yetkisi belediye meclisine, köy adına
imtiyaz verme yetkisi is ihtiyar meclisine aittir.
HANGİ YARGIDA BAKILIR?
İmtiyaz şartlaşmasından doğan anlaşmazlıklara idari yargıda bakılır. Ancak, kamu hizmetleri ile
ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli ya da
milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Dolayısıyla, tahkim yolu öngörülen imtiyaz
sözleşmeleri idari yargının görev alanı dışındadır.
İmtiyazda idareye tanınan üstün yetkiler, imtiyazın
neden idari sözleşme olarak NİTELENDİRİLİR?
-idare, imtiyaz sözleşmesinde tek taraflı değişiklik yapma yetkisine sahiptir. İmtiyaz sahibi, mali
dengenin sağlanması kaydıyla bu değişikliklere katlanmak zorundadır.
-hizmetten alınacak bedel esas itibariyle idare tarafından belirlenir.
-idare, kamu hizmetinin sorumluluğunu taşımayı sürdürdüğü için, hizmet üzerinde denetim
yapma yetkisine sahiptir.
-imtiyaz sahibinin yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde, idare müeyyideler uygulayabilir.
-idare, sözleşmede öngörülmüş olmak kaydıyla, imtiyaz sahibinin ağır kusuru durumunda
imtiyazın sonlandırılmasına karar verebilir.
Buna karşılık, imtiyaz sahibine tanınan haklardan da söz etmek gerekir.
-imtiyaz sahibi, hizmetten yararlananlardan ücret alabilir.
-imtiyaz sahibi, sözleşmenin mali dengesinin korunmasını isteme hakkına sahiptir.
-imtiyaz sahibine çeşitli yardımlar ve borç garantisi gibi avantajlar öngörülebilir.
-imtiyaz sahibi lehine kamulaştırma yapılabilir.
-imtiyaz sahibine bazı kamu mallarını kullanma izni verilebilir.
AA.MALİ İLTİZAM SÖZLEŞMELERİ
Mali iltizam sözleşmeleri, mültezim adı verilen karşı tarafa, götürü veya orantılı bir kazanç ya da
ücret karşılığında, belli bir idari hizmetin gördürülmesini öngören sözleşmelerdir.
Mali iltizam sözleşmesi Osmanlı döneminde daha çok “aşar” vergilerinin tahsili sırasında
uygulanmıştır. Bugün ise göl ve nehirlerle deniz kıyılarındaki hazineye ait dalyanlardan
yararlanmak için yapılmaktadır.
bb. Kamu İstikraz Sözleşmeleri
Devlet ve öteki kamu tüzel kişileri tarafından tahvil, bono vb. adlarla çıkarılan senetler
karşılığında halktan borç para alınmasını sağlayan akdi ilişkiler de idari sözleşmeler sayılmaktadır.
dd. Yeraltı ve Yerüstü Servetlerine İlişkin
Sözleşmeler
Madenlerin işletilmesi sözleşme ile değil ruhsat verilerek gerçekleştirilmektedir. Petrol işletme
hakkı Petrol Kanununun açık hükmü gereği ruhsat ile verilmektedir. Bunlar dışındaki yeraltı ve
yerüstü servetlerinin işletilmesi hakkı da ruhsat ile verilmektedir. Ancak bunlardan kamu hizmeti
biçiminde işletilenler için idari sözleşme usulü uygulanmaktadır.
ee. Orman İşletme Sözleşmeleri
İdare ile özel bir kişi arasında akdedilen ve ormanın bakım ve onarımı yükümlerini de içeren
orman işletme sözleşmeleri, uyuşmazlık mahkemesi içtihatlarına göre idari sözleşme sayılmıştır.
ff. İdari Hizmet Sözleşmeleri
İşçi niteliği taşımayan kamu görevlileri ile idare arasında akdedilen sözleşmeler de mahkeme
içtihatlarına göre idari sözleşme sayılmaktadır.
Türk Hukukunda Özel Hukuk Sözleşmesi Olarak Kabul
Edilen Sözleşmeler:
-Devlet İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanununa göre akdedilen yol, köprü, baraj, bina yapımı gibi
bayındırlık (nafia) sözleşmeleri kategorik olarak özel hukuk sözleşmesi sayılmaktadır.
-Türk hukukunda idarenin özel hukuk kişileriyle yaptığı, yiyecek, araç-gereç satın alınmasına
ilişkin sözleşmeler de kategorik olarak özel hukuk sözleşmesi sayılmaktadır.
-Sınaî ve ticarî kamu hizmetlerini kullanan kişilerin bu hizmetleri veren kamu kurumları ile bu
hizmetlerden yararlanmak amacıyla yaptıkları sözleşmeler (su, elektrik, doğal gaz, telefon
abonman sözleşmeleri) de özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmekte ve bunlardan
kaynaklanan uyuşmazlıklara adlî yargıda bakılmaktadır.
II.Özel Hukuk Sözleşmeleri (Kamu İhaleleri)
1.İhale Kanunları ve Kapsamları
İdare özel hukuka tabi bir sözleşme bile yapsa, bir özel hukuk kişisiymiş gibi davranamaz. İdare
bir mal ya da hizmet alımı, bir yaptırma işini içeren veya işine yaramayan malların satmasını
içeren özel hukuk sözleşmesini yaparken idare hukukuna ilişkin belli süreçleri izlemek, bazı idari
kararlar almak zorundadır. İşte idarenin özel hukuka ilişkin sözleşme yapma usulü 2886 sayılı
Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda düzenlenmiştir.
İhale süreci (Sözleşme imzalanana kadar olan süreç) idari yargı denetimine tabidir. İmzadan
sonra özel hukuk ilişkisi doğar. Adli yargı görevlidir.
A. İŞLEM ALANLARININ
KARŞILAŞTIRILMASI
Devlet ihale kanunu genellikle “satım” işlerinde uygulama alanı bulurken, Kamu İhale kanunu
“alım” ve “yapım” işleri için uygulanmaktadır. ( Bunlar devletten paranın çıktığı işlerdir)
B. KAPSAMINDAKİ KURUMLARIN
KARŞILAŞTIRILMASI
Devlet ihale kanununun kapsamındaki kurumlar: Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli
daireler, özel idareler ve belediyelerdir. (Köyler, ve Özerk bütçeli kuruluşlar – KİT’ler- Devlet ihale
kanununun kapsamının dışındadır.)
Kamu İhale Kanununun kapsamındaki kurumlar: Kural olarak tüm kamu kurum ve kuruluşları
alım işlerini kamu ihale kanunu kapsamında yapacaktır. Ancak (Vakıf üniversiteleri ve kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları gibi istisnalar vardır.)
İHALE İLKELERİ
A. DEVLET İHALE KANUNU Ve KAMU
İHALE KURUMU Müşterek İlkeler
aa. Aleniyet (açıklık) ya da saydamlık ilkesi
bb. Serbest Rekabet İlkesi ( İhale sorumlularının yakınlarının ve organize suçtan hüküm giyenlerin
ihaleye girememesi vb. )
cc. Sözleşmeyi Yapmak İsteyen Kişide Belli Bir Yeteneğin Aranması ( en az %3 teminat vb. )
dd. En Uygun Bedelin Bulunması İlkesi ( DİK’na göre artırmada en yüksek, eksiltmede –
fiyat/kalite- olarak tercihe layık görülen; KİK’na göre ise ekonomik yönden en avantajlı olandır. )
b)KİK ile yeni getirilen önemli bazı ilkeler
aa. Gizlilik İlkesi: tespit edilen yaklaşık maliyetin gizli tutulmasını ifade eder.
bb. Ödenek İlkesi: Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.
cc. Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED
olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur.
İHALE USÜLLERİ
A.DEVLET İHALE KANUNUNDA YER ALAN
USÜLLER
- Kapalı Teklif Usulü: Kural öncelikle ihalelerde kapalı teklif usulünün uygulanmasıdır.
- Açık artırma ve Eksiltme Usulü: daha az önemli işlerde kullanılan usuldür
- Pazarlık Usulü: Kimi bazı önemsiz işler ile acil işlerin
- Yarışma Usulü: Güzel sanatlar, projeler vs.
KİK USÜLLERİ
- Açık İhale Usulü: Açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir
- Belli İstekliler Arasında İhale Usulü: İşin özelliği gereği uzmanlık ve ileri teknoloji gerektiren
işlemlerde kullanılır.
- Pazarlık Usulü: Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir
- Doğrudan Temin Usulü: Bir “ihale usulü” değil alım yolu olarak kabul edilir.
- Tasarım Yarışması: mimarlık, proje, güzel sanat, planlama işleri
İHALE SÜRECİ
-
Hazırlık aşaması
-
İhalelerin ilanı
-
Teklif sunulması
-
Teklifin değerlendirilmesi
-
İhale kararı
-
Sözleşmeye davet
-
Sözleşmenin imzalanması
-
Sonucun ilanı
İhale Sürecinde ve Sonrasında Çıkan
Uyuşmazlıkların Çözümü
İhale süreci içinde yani imzadan önce hukuka aykırılığı öğrenme üzerine takip edilecek usul: Önce
idareye şikâyet edilir (ret veya zımni ret olursa) Kamu İhale Kurulu’na yapılacak “itirazen şikâyet”
(itirazen şikayet de ret olursa) artık idari yargıda “iptal davası” açılabilir.
Sözleşme imzalanana kadar olan süreç kamu hukukunun yani idari yargının konusudur. Sözleşme
ancak imza ile doğabileceğine ve bu sözleşme özel hukuk sözleşmesi olduğuna göre “imzadan
sonra” özel hukuk uygulanır. Yani adli yargıda tazminat vb davalar açılır

similar documents