Filosofia del diritto

Report
Filosofia del diritto
Prof. Paolo Di Lucia
[email protected]
A.A. 2011-2012
Orario di ricevimento
• Mercoledì
h. 10:30-12:30
• Giovedì
dopo la lezione
Lezione I.
Giovedì 1.3.2012
Filosofia del diritto come ontologia.
1. Un punto di partenza: il linguaggio.
2. Un esempio: il termine ‘confine-distato’.
Argomento del corso
• Il corso di filosofia del diritto indaga la
natura della realtà giuridica con i metodi
della ontologia contemporanea.
Il punto di partenza
• Qual è il “punto di partenza” se
la “realtà giuridica”
non è una realtà visibile?
Karl Olivecrona
(1897-1980)
“L’uomo della strada”
• L’uomo della strada può non aspirare a
nessuna particolare conoscenza del
“diritto”; cionondimeno la sua mente è
provvista di una considerevole scorta di
nozioni “legali” o “giuridiche” ed egli usa
molti termini “giuridici” nella sua vita
quotidiana. (Karl Olivecrona)
Diritti, doveri, proprietà …
• L’uomo della strada è convinto di avere dei
diritti e dei doveri: è proprietario di una
casa, dove vive con la sua famiglia, ma ha un
mutuo con la banca, per il quale deve
pagare degli interessi; è obbligato a pagare
le tasse; ha il diritto di votare alle elezioni, di
essere retribuito per il suo lavoro. In caso di
controversia con altri circa il proprio diritto egli
può ricorrere a un tribunale perché la
questione sia decisa con una sentenza.
Termini giuridici
• ‘diritti’, ‘doveri’, ‘proprietario’, ‘mutuo’,
‘banca’, ‘interessi’, ‘tasse’, ‘votare’,
‘elezioni’, ‘retribuito’, ‘tribunale’,
‘sentenza’
Il linguaggio comune
come punto di partenza
• Il linguaggio comune e quanto offre la
mentalità comune possono servire
come punto di partenza per la nostra
ricerca (Olivecrona 1971)
Tre tipi di ricerca
sul linguaggio comune
• Idee
• Teorie
• Fatti
Primo tipo: le idee
• Domandarsi quali idee siano associate
oggi (e siano state associate in passato)
all’uso dei termini giuridici (‘diritto’,
‘dovere’, ‘ ‘legge’, ‘cittadino’, ‘dovere’,
…)
Secondo tipo: le teorie
• Domandarsi quali teorie siano state
elaborate sul significato dei termini
giuridici (‘diritto’, ‘dovere’, ‘ ‘legge’,
‘cittadino’, ‘dovere’, …).
Terzo tipo: i fatti
• Domandarsi a quali fatti (fatti empirici e
oggettivi) corrispondano i termini
giuridici che noi usiamo (‘diritto’,
‘dovere’, ‘ ‘legge’, ‘cittadino’, ‘dovere’,
…).
Una esempio del
terzo tipo di ricerca:
• Che cosa vi è là dove la gente dice che
esiste un confine-di-stato?
• What we find where people say that a
frontier exists between two countries?
Il termine ‘confine-di-stato’
•
•
•
•
Latino: Finis
Inglese: Border
Tedesco: Grenze
Francese: Frontière
Di che materia è fatto
un confine-di-stato?
Che cosa vi è
la dove esiste un confine?
• V’è una linea tracciata sulla carta e il
territorio che si trova da una parte è
chiamato stato A, quello che si trova
dall’altra parte stato B.
• Se passiamo alle località corrispondenti
alla carta, troviamo vari tipi di cose:
Vari tipi di “cose”
• Mucchi di pietre a intervalli regolari,
del terreno disboscato nella foresta,
un tratto di filo spinato, un posto di
blocco; ci si dice che queste cose sono
intese a contrassegnare il confine/la
frontiera sul terreno.
Domande sui confini-di-stato:
•
•
•
•
•
Esistono i confini?
Di che cosa è fatto un confine?
A che cosa serve un confine?
Come si crea un confine?
Come si consegue lo scopo per il quale
un confine è stato creato?
• Come conosciamo i confini?
I confini di Thomas Jefferson
Lezione II.
Venerdì 2.3.2012
Ontologia delle entità giuridiche.
1. Ontologia: la parola e la cosa.
2. Adolf Reinach: il primo ontologo delle
entità giuridiche.
Ontologia
• La parola
• La cosa
Jacob Lorhard (1591-1609)
‘ontologia’
• Ogdoas scholastica continens
diagraphen typicam artium: Gramatices,
Logices, Rhetorices, Astronomices,
Ethices, Physices, Metaphysices, seu
Ontologiae, 1606
Devoto-Oli
• Ontologia = la dottrina filosofica
relativa ai caratteri universali
dell’ente.
Dizionario delle idee
(Centro studi di Gallarate)
• È la “scienza di ciò che è”, dove l’”è”
raccoglie i significati, anzitutto
dell’esistere (dell’esistente), ma,
insieme, di ciò che esso è (dell’essente,
si direbbe in riferimento a quel che si
chiamò l’essenza): nel greco ‘το ον’
(genitivo: ‘-οντος’) sono compresi
entrambi.
La domanda
della ontologia contemporanea
• Che cosa vi è? What is there?
(Willard van Orman Quine, On What
There Is)
Willard van Orman Quine
(Akron, 1908-Boston, 2000)
Tre domande
• Esistono le entità giuridiche?
• Che cosa sono le entità giuridiche?
• Come è possibile conoscere le entità
giuridiche?
Adolf Reinach
(Mainz, 1883-Diksmuide,1917)
I fondamenti a priori
del diritto civile
• Die apriorischen Grundlagen des
bürgerlichen Rechtes, 1913
Pretesa e obbligo
• Se viene fatta una promessa
(Versprechen), con ciò fa ingresso
nel mondo qualcosa di nuovo:
sorge da un lato una pretesa
(Anspruch) e dall’altro
un’obbligazione (Verbindlichkeit).
La domanda di Reinach
• Che sorta di strane entità sono queste?
Non sono, certo, nulla.
• Come sarebbe possibile sopprimere un
nulla attraverso la rinuncia, la revoca o
l’adempimento?
… come numeri, alberi e case.
• Le entità che vengono generalmente
designate come specificamente
giuridiche possiedono un essere, allo
stesso modo dei numeri, degli alberi e
delle case.
Indipendenza
dal diritto positivo
• Questo essere è indipendente
dall’eventualità che gli uomini lo colgano
oppure no, e, in particolare, è
indipendente da ogni diritto positivo.
Che cosa
pretesa e obbligazione non sono
• Non sono oggetti fisici
• Non sono oggetti psichici
• Non sono oggetti ideali
Pretesa e obbligazione
non sono oggetti fisici
• Una pretesa non è una entità
direttamente osservabile.
• Al contrario per riconoscere una
pretesa, è necessario risalire alla fonte
dalla quale quella pretesa è scaturita.
Il “fondamento” di
pretesa e obbligazione
• Se voglio persuadermi della esistenza del
movimento, basta che io apra gli occhi.
• Nel caso delle pretese e delle obbligazioni
invece è indispensabile ritornare ogni volta al
loro fondamento. È solo mediante la
rinnovata constatazione dell’esistenza della
promessa che io posso stabilire l’esistenza di
ciò che dalla promessa segue.
Lezione III.
Mercoledì 7.3.2012
Oggetti giuridici:
Adolf Reinach
Pretesa e obbligazione
non sono oggetti psichici
• Pretesa e obbligazione non sono
fenomeni psichici.
• Ad essere fenomeni psichici sono la
conoscenza di una obbligazione e il
sentimento di una obbligazione. Ma la
conoscenza e il sentimento di un
obbligazione non coincidono con
l’obbligazione.
Pretesa e obbligazione
non sono oggetti ideali
• Di recente si è tornati a parlare di oggetti
ideali accanto agli oggetti fisici e agli oggetti
psichici.
• Tuttavia la caratteristica essenziale degli
oggetti ideali (numeri, concetti, forme
geometriche) è la loro extratemporalità.
• Le pretese e le obbligazioni al contrario
nascono, sussistono per un certo tempo e
infine si estinguono.
Una nuova categoria di oggetti:
oggetti giuridici
• Come ontologia la filosofia deve occuparsi
dell’analisi di tutti i tipi possibili di oggetto.
• Qui l’ontologia si imbatte in una categoria
del tutto nuova di oggetti, in oggetti che
non appartengono in senso proprio alla
natura, che non sono oggetti fisici né oggetti
psichici e che per la loro temporalità si
distinguono anche da tutti gli oggetti ideali.
Lezione IV.
Giovedì 8.3.2012
Leggi di essenza:
Adolf Reinach.
La tesi fondamentale di Reinach:
esistono leggi a priori del diritto civile
• Per le entità giuridiche valgono leggi a
priori che si fondano nell’essenza delle
entità giuridiche.
Che cos’è una
legge di essenza?
• È una legge che si fonda
universalmente e necessariamente
nell’essenza di qualcosa.
Cinque esempi
di leggi a priori di essenza
• Una pretesa a una determinata prestazione si
estingue nel momento in cui la prestazione è
avvenuta.
• Ogni obbligazione si riferisce ad un’azione futura di
colui che è obbligato.
• Da una promessa nascono una pretesa e un
obbligazione.
• Il diritto di proprietà non si estingue con il suo
esercizio.
• Pretesa e obbligazione hanno un contenuto.
Lezione V.
Venerdì 9.3.2012
• Genesi e struttura di pretesa e
obbligazione.
Che cosa dice Reinach in positivo di
pretesa e obbligazione?
• Pretesa e obbligazione necessitano di un
portatore.
• Ppretesa e obbligazione hanno un contenuto.
• Pretesa e obbligazione sono correlati
all’esistenza della promessa.
• Pretesa e obbligazione sono suscettibili di
adempimento.
Pretesa e obbligazione necessitano di un
portatore (oggetti “intersoggettivi”)
• Pretesa e obbligazione necessitano per
la loro esistenza di un portatore [Träger]
e un antagonista [Gegner].
• Esempio: il promittente (portatore
dell’obbligo) e il
promissario(antagonista).
Pretesa e obbligazione
hanno un contenuto
• Pretesa e obbligazione hanno
necessariamente un contenuto.
• Sono necessariamente pretesa e
obbligazione di qualcosa.
Correlatività
• Sussiste tra pretesa e obbligazione una
correlatività peculiare, una identità di
contenuto;
• a essa va aggiunta una implicazione
reciproca, giuridicamente rilevante, che
riguarda il portatore (Träger) e la
controparte (Gegner).
Wesley Newcomb Hohfeld
(Oakland, California 1879 - Alameda, California 1918)
Pretesa e obbligazione sono
oggetti suscettibili di adempimento
• Una pretesa può essere o non essere adempiuta.
• Un obbligazione può essere o non essere adempiuta.
Pretesa e obbligazione sono entità
correlate dell’esistenza della promessa
• Se voglio persuadermi della esistenza del
movimento, basta che io apra gli occhi.
• Nel caso delle pretese e delle obbligazioni
invece è indispensabile ritornare ogni volta al
loro fondamento. È solo mediante la
rinnovata constatazione dell’esistenza della
promessa che io posso stabilire l’esistenza di
ciò che dalla promessa segue.
Che cosa significa
“esistenza della promessa”?
• A quale categoria di entità appartiene
l’”esistenza di una promessa”?
• Teoria degli atti sociali
Atti sociali
• Accanto alla sfera degli oggetti naturali,
ossia della sfera del fisico e dello
psichico, abbiamo portato alla luce un
mondo di oggetti temporali, prodotti da
atti sociali.
Che cos’è un atto sociale?
• Per rispondere a questa domanda è
necessario distinguere due specie di
esperienze (Erlebniße) che possiamo
vivere:
• [1.] esperienze nelle quali l’io è passivo
• [2.] esperienze nelle quali l’io è attivo
Esperienze caratterizzate
da passività dell’io
• Sento un rumore
• Provo un dolore
• Sono triste
Esperienze caratterizzate
da attività dell’io
•
•
•
•
•
•
•
Prendere una decisione
Rivolgere la propria attenzione a
Preferire
Perdonare
Biasimare
Affermare
Comandare
Attività dell’atto spontaneo
• Si ha un fare interiore del soggetto
• L’io si mostra come l’autore fenomenico
dell’atto
Caratteristiche generali
degli atti spontanei
• Attività
• Intenzionalità
• Puntualità
Due specie di atti spontanei
• Atti spontanei interni
(es. prendere una decisione, perdonare)
• Atti sociali
(es. promettere, domandare, statuire)
Due specie di
atti spontanei interni
• Atti spontanei interni che si rivolgono
necessariamente ad un altro soggetto
(fremdpersonale)
(es. perdono)
vs.
• Atti spontanei interni che non si rivolgono
necessariamente ad un altro soggetto
(es. prendere una decisione)
Atti sociali
• Gli atti sociali sono atti spontanei che (a
differenza degli atti spontanei interni)
non possono compiersi in modo
meramente interno, ma si devono
manifestare e devono essere recepiti
da un secondo soggetto.
Esempi di atti sociali
•
•
•
•
•
•
•
Domandare
Comandare
Promettere
Revocare
Rinunciare
Asserire
Statuire
Due specie di atti sociali
• Atti sociali che si rivolgono
necessariamente ad un altro
soggetto (fremdpersonale)
(es. promessa, comando)
• Atti sociali che non si rivolgono
necessariamente ad un altro
soggetto (nicht-fremdpersonale)
(es. statuizione, rinuncia)
Una peculiarità
dell’atto sociale
• Un atto sociale (a differenza di un
azione materiale) può essere compiuto
in nome (o in rappresentanza) di
un’altra persona.
Lezione VI.
Mercoledì 14.3.2012
Il concetto di “a priori”
in Adolf Reinach
Che cosa è l’a priori?
• A priori (latino) = “da ciò che è prima”
La suddivisione delle verità
• Verità analitiche = prive di contenuto
• vs.
• Verità sintetiche = hanno un contenuto
• Verità a priori = conosciute
indipendentemente dall’esperienza
• vs.
• Verità a posteriori = conosciute tramite
l’esperienza
Immanuel Kant (1724-1804)
Verità analitiche a priori
• Sono verità prive di un contenuto,
conoscibili indipendentemente
dall’esperienza
• Il predicato ripete ciò che v’è nel
soggetto (in virtù del principio di non
contraddizione) (verità tautologiche)
• Esempio: Il vino rosso è un vino; A = A
Verità sintetiche a posteriori
• Sono verità che hanno un contenuto, e
sono conoscibili tramite l’esperienza
• Il predicato non ripete ciò che vi è nel
soggetto
• Esempio: Questo computer è acceso.
Verità sintetiche a priori
• L’idea di Kant è che esistano verità che
hanno un contenuto (il predicato non
ripete ciò che vi è nel soggetto), ossia
sintetiche
• Tali verità sono vere indipendentemente
dall’esperienza, ossia a priori
Qual è l’ambito
dell’a priori kantiano?
• Aritmetica
• Geometria euclidea
• Fisica newtoniana
• A priori aristotelico
vs.
• A priori kantiano
A priori “aristotelico”
• A priori aristotelico = strutture intelligibili
della realtà
• L’a priori aristotelico è riscoperto da
Edmund Husserl (il maestro di Reinach)
• Reinach le chiama “strutture essenziali
o eidetiche” o “essenze”
L’a priori della promessa
• La struttura essenziale della promessa
non è conosciuta attraverso la nostra
esperienza (osservazione induttiva)
• Ma è comunque una struttura
essenziale che ritroviamo nella nostra
esperienza
Promessa e
figure geometriche
• La promessa conforma le nostre
interazioni sociali così come le figure
geometriche (cerchio, quadrato, linea,
trinagolo) plasmano la nostra
percezione del mondo.
Atti linguistici
• Per Reinach le strutture essenziali “a
priori” del reale si manifestano in
maniera cospicua e presentano
interessanti aspetti in relazione a quelli
che verranno chiamati dalla filosofia più
recente “atti linguistici” (speech acts)
Teoria degli atti linguistici
• John Langshaw Austin (1911-1960)
• John Rogers Searle (* 1932)
J.L. Austin
J.L. Austin
• How to do things with words, 1962
John Rogers Searle
La teoria degli atti sociali
in Reinach
• La teoria degli atti sociali in Reinach
coinvolge la filosofia del linguaggio, la
filosofia della mente, la filosofia
dell’azione, la filosofia della società,
la filosofia del diritto.
• Reinach non costruisce solo una teoria
del linguaggio, egli costruisce una
ontologia delle interazioni sociali che
sono indagate anche nel diritto
Lezione VII.
Giovedì 15.3.2012
Atti sociali e modificazione di essi.
1. Le conseguenze degli atti sociali.
2. Il diritto positivo in Adolf Reinach.
Conseguenze degli atti sociali
• Una promessa crea pretesa e
obbligazione
• Una asserzione crea una convinzione
Tendenze degli atti sociali
• Una promessa tende ad essere
adempiuta.
• Una asserzione tende ad essere
creduta.
Così come:
• Un corpo se non è trattenuto tende a
cadere al suolo.
Requisiti degli atti sociali
• Per promettere non ho bisogno di avere
uno status speciale.
• Per battezzare e per sposare qualcuno
devo avere uno status speciale.
Classificazione
degli atti sociali
• Semplici atti sociali (es. comunicazione)
• Atti sociali che presuppongono altri atti
sociali (es. risposta)
• Atti sociali che causano atti sociali (es.
domanda) o azioni (es. promessa,
comando)
Diritto a priori e diritto positivo
• Una buona teoria del diritto deve
spiegare anche il diritto positivo
• Per Reinach il diritto positivo si spiega
attraverso il concetto di “modificazione”
dell’atto sociale
Modificazioni
dell’atto della promessa
• Promesse con una pluralità di
destinatari
• Promesse con una pluralità di
promittenti
• Promesse condizionate
• Promesse in nome di altri
• Promesse simulate, finte, fittizie
Diritto positivo
• Modificazioni storiche degli atti sociali
• Esempio: contratti conclusi dai minori di
età non sono validi
Come avvengono
le modificazioni degli atti?
• Modificazioni di atti sociali mediante atti
sociali
• In particolare: mediante l’atto sociale
della statuizione (Bestimmung).
Statuizioni (Bestimmungen)
• Sono quegli atti sociali che pongono
qualcosa come “dover essere”.
• Una statuizione può essere compiuta
soltanto da qualcuno che ne abbia il
potere.
Due esempi di statuizione
in Reinach
• “La capacità giuridica si acquista dal
momento della nascita.”
• “L’omicidio premeditato è punito con la
morte.”
La statuizione (Bestimmung)
nel diritto civile
• Art. 1 del Codice Civile (BGB § 1)
• “La capacità giuridica si acquista dal
momento della nascita.”
• Con questa statuizione uno “stato-di-cose”
(“la capacità giuridica si acquista dal
momento della nascita”) è posto come dover
essere.
La statuizione (Bestimmung)
nel diritto penale
• L’omicidio premeditato è punito con la
pena di morte.
• Con questa statuizione uno “stato-di-cose”
(“l’omicidio premeditato è punito con la pena
di morte”) è posto come dover essere.
Lezione VIII.
Venerdì 16.3.2012
La dottrina pura del diritto
di Hans Kelsen.
Hans Kelsen
Praga, 1881- Berkeley, 1973
Il punto di partenza:
il diritto positivo
• Se si analizza un qualsiasi fatto
considerato come diritto, per
esempio, una deliberazione
parlamentare, un atto amministrativo,
una sentenza giudiziaria, un negozio
giuridico, un delitto si possono notare
due elementi.
Una deliberazione
parlamentare
• In una sala si riuniscono degli uomini, tengono
dei discorsi, gli uni si alzano dai loro posti, gli
altri rimangono seduti.
• È stata deliberata una legge.
L’emanazione di una sentenza
• Un uomo in toga pronuncia da un seggio
elevato determinate parole a un uomo che
gli sta dinnanzi.
• È stata pronunciata una sentenza.
La conclusione di un contratto
• Un commerciante scrive una lettera con un
determinato contenuto a un altro, l’altro invia una
risposta.
• È stato concluso un contratto.
La commissione di un delitto
• Un uomo cagiona con un’azione qualsiasi
la morte di un altro uomo.
• È stato commesso un omicidio
Fatto naturale vs. senso
• Fatto naturale (“un atto sensorialmente
percepibile che procede nello spazio e
nel tempo”)
• Senso (“uno specifico senso quasi
immanente o aderente a questo atto”)
Che cosa vediamo?
Che cosa vediamo?
Aldo Moro (1916-1978)
Enrico Berlinguer e Aldo Moro
Comunicato n. 1 delle Brigate Rosse
• Giovedì 16 marzo un nucleo armato delle
Brigate Rosse ha catturato e rinchiuso in un
carcere del popolo ALDO MORO,
presidente della Democrazia Cristiana. (16
marzo 1978, comunicato n. 1)
Comunicato n. 9 delle Brigate Rosse
• La battaglia iniziata il 16 marzo 1978
con la cattura di Aldo Moro è giunta alla
sua conclusione. Dopo l'interrogatorio
ed il Processo Popolare al quale è
stato sottoposto, il Presidente della
Democrazia Cristiana è stato
condannato a morte. (5 maggio 1978
comunicato n. 9)
Buongiorno, notte
(Marco Bellochio 2003)
Autointerpretazione
dell’atto sociale
• “L’atto umano in quanto si esprime a
voce o per iscritto, di per sé può dire
qualcosa attorno al suo senso, può
dichiarare il suo senso.”
Natura vs. società
• “Una pianta non può comunicare allo
studioso che cerca di darle una
determinazione scientifica nulla attorno
a se stessa.”
• “Ma un atto sociale può invece
benissimo portare con sé una
interpretazione di se stesso.”
Senso soggettivo vs.
senso oggettivo
• Senso soggettivo = senso attribuito
all’atto dal soggetto agente
• Senso oggettivo = senso attributo
all’atto dall’ordinamento giuridico
La norma quale schema di
interpretazione (Deutungsschema)
• “L’interpretazione di un atto quale
esecuzione di una sentenza capitale e
non come omicidio non risulta affatto da
una percezione sensoriale, ma soltanto
da un processo di pensiero: dal
riferimento al Codice penale e di
procedura penale.” (Hans Kelsen)
Lezione IX.
Mercoledì 21.3.2012
Il senso giuridico oggettivo
Il senso soggettivo
• Il senso soggettivo è il senso attribuito
ad un certo atto da colui che compie
quell’atto
Tre ipotesi di
autointerpretazione
•
•
•
•
1. il capitano di Köpenick
2. il tribunale della Santa Vehme
3. i Beati Paoli
4. i comunicati delle BR
Il capitano di Koepenick
Tribunale della Santa Vehme
XIII-XVIII sec.
Piazza dei Beati Paoli
Palermo
Kelsen e il giusnaturalismo
• Principio di relatività in etica
Il relativismo di Kelsen
• Il giusto e l’ingiusto non sono conoscibili
razionalmente
Radbruch (1933):
il relativismo nella filosofia del diritto
• Poiché un giudizio sulla verità o sulla falsità delle
differenti convinzioni giuridiche non è possibile, poiché,
d’altra parte, è necessario un diritto unico per tutti i
soggetti, spetta al legislatore di tagliare, con un sol colpo di
sciabola, il nodo gordiano che la scienza non saprebbe
sciogliere. Poiché è impossibile determinare ciò che è
giusto, bisogna almeno costituire ciò che deve essere
diritto. Anziché un atto di verità, che è impossibile, ciò che
si fa è un atto di autorità. Il relativismo sfocia nel
positivismo.
Gustav Radbruch, Il relativismo nella filosofia del diritto,
1933
Radbruch (1933):
relativismo e stato di diritto
• Il diritto positivo è un atto di autorità per definire il
conflitto delle convinzioni al servizio dell’ordine sociale e
della sicurezza del diritto. Ma il diritto positivo non può
adempiere questa funzione di sicurezza che a condizione di
obbligare non soltanto i soggetti, ma anche lo stesso
legislatore. […] La legislazione non è affidata al legislatore
che a condizione di assoggettarsi egli stesso all’impero
della legge. Uno stato che si sottomette alla propria legge è
chiamato uno Stato di diritto. Il relativismo richiede lo
Stato di diritto.
Gustav Radbruch, Il relativismo nella filosofia del diritto,
1933
“Purezza” della teoria e
disincantamento (Entzauberung)
• “La teoria pura del diritto (reine Rechtslehre) non considera il
proprio oggetto come una copia più o meno perfetta di un’idea
trascendente. Essa non tenta di comprendere il diritto come un
prodotto della giustizia, come il figlio umano di un genitore
divino.”
• “Essa vede nel diritto non già la manifestazione di un’autorità
sovrumana, bensì una specifica tecnica sociale basata
sull’esperienza umana; la teoria pura del diritto si rifiuta di essere
una metafisica del diritto.”
Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945
La Critica della ragion giuridica
di Kelsen
• È valida la pretesa del diritto positivo di
determinare il senso giuridico dei fatti?
Lezione X.
Giovedì 22.3.2012
Norma valida:
Hans Kelsen
• Che cosa è una norma?
Tipi di norme
•
•
•
•
Norme morali
Norme tecniche
Norme sociali
Norme giuridiche
Norme e esperienza del dovere
• Che cosa devo fare?
La norma come proposizione
• La norma è un tipo di proposizione
• Ma quale?
Tipi di proposizioni
• Proposizioni indicative
• Proposizioni interrogative
• Proposizioni imperative
Proposizioni imperative
• I comandamenti del Decalogo
Decalogo
Due specie di comandamenti
• Prima specie:
“Non pronunciare il nome del signore Dio tuo, invano; perché il
Signore non lascerà impunito chi avrà pronunciato il suo nome
invano.”
• Seconda specie:
“Ricordati del giorno del sabato per santificarlo.”
“Onora tuo padre e tua madre.”
“Non uccidere.”
“Non commettere adulterio.”
“Non rubare.”
Che tipo di proposizioni sono
le proposizioni giuridiche?
• Chiunque cagiona la morte di un uomo
è punito con la reclusione non inferiore
a ventuno anni (art. 575 cp)
Norme antiche e
norme contemporanee
• Codice di Hammurapi
Colui che colpisce un uomo causandone la morte,
deve essere messo a morte.
• Chiunque cagiona la morte di un uomo è
punito con la reclusione non inferiore a
ventuno anni (art. 575 cp)
Ipoteticità
• Ipoteticità (“se …, allora”)
Dover essere
• La proposizione giuridica pone il dover
essere della sanzione.
La struttura della proposizione
giuridica secondo Kelsen
• Se A (= illecito), allora deve
(soll) B (= sanzione).
Norme senza sanzione
• Art. 1 cc: “La capacità giuridica si
acquista dal momento della nascita”.
Lezione XI.
Venerdì 23.3.2012
Validità:
Hans Kelsen
Che cosa significa
‘validità’ di una norma?
• Assisti il tuo prossimo nel bisogno.
• Menti ogni volta che lo ritieni utile.
• Che cosa la validità non è
• Validità vs. verità
Validità vs. verità
• La verità è il criterio di valutazione delle
proposizioni descrittive.
• Esempio: Un metallo quando viene
riscaldato si dilata.
• Le proposizioni normative non sono né
vere né false.
Hans Kelsen
• Si può dire che le proposizioni
normative quantunque né vere né false
abbiano un riscontro nella realtà?
• Validità vs. efficacia
Validità vs. efficacia
• “La regola sul furto mantiene la sua validità
anche se il ladro riesce a scappare, e il
giudice non è in grado di punirlo e di
applicare così la regola giuridica. In questo
caso particolare, perciò la regola è valida
per il giudice anche se è priva di efficacia.”
Kelsen
• Validità vs. giustizia
Validità vs. giustizia
• La giustizia è un’ideale irrazionale
Quid iustum?
•
•
•
•
•
•
•
•
A ciascuno la stessa cosa
A ciascuno secondo i suoi meriti
A ciascuno secondo le sue opere
A ciascuno secondo i suoi bisogni
A ciascuno secondo il suo rango
A ciascuno secondo ciò che la legge gli attribuisce
Suum cuique tribuere
Non fare agli altri quello che non vorresti fosse fatto a te
stesso
• Agisci soltanto secondo quella massima che ti consente al
tempo stesso di voler che essa divenga legge generale
• Fai il bene, evita il male
“A ciascuno
secondo i suoi bisogni”
• Quali bisogni meritano di venir soddisfatti e,
soprattutto, qual è il loro ordine di precedenza? A
questi quesiti non è possibile dare una risposta
con la conoscenza razionale. La loro decisione è
un giudizio di valore determinato da fattori
emotivi, ed è quindi di carattere soggettivo, valida
unicamente per il soggetto giudicante e perciò
relativa.
Hans Kelsen, Il problema della giustizia, 1960
La pluralità dei valori
• La risposta suonerà diversa secondo che al quesito
rispondere un cristiano credente, che ritiene il
bene della sua anima nell’aldilà più importante
dei beni terreni, o un materialista, che non crede
nell’altra vita; ed eguale differenza si avrà,
secondo che la decisione proverrà da chi considera
come bene supremo la libertà personale, cioè dal
liberalismo, o da chi pone prima della libertà la
sicurezza sociale e l’eguaglianza di tutti gli
uomini, cioè dal socialismo.
Hans Kelsen, Il problema della giustizia, 1960
Pretesa di assolutezza
• Il quesito se i beni spirituali o quelli materiali, la
libertà o l’eguaglianza, rappresentino il valore
supremo, non può ricevere una risposta razionale.
Eppure il giudizio di valore, soggettivo, e quindi
relativo, con cui si risponde a tal quesito, viene di
solito presentato come un’affermazione di un
valore oggettivo ed assoluto, come una norma
valida generalmente.
Hans Kelsen, Il problema della giustizia, 6-7
Teoria pura del diritto
e concetto di giustizia
• Una dottrina positivistica del diritto non
sostiene che non c’è alcuna giustizia, bensì
che di fatto si presuppongono molte norme
di giustizia differenti e in contrasto l’una
con l’altra.
Hans Kelsen, Il problema della giustizia, 1960
Validità e dovere
• Validità del diritto significa che gli uomini devono
comportarsi secondo quanto prescrivono le norme
giuridiche, che essi devono obbedire e applicare le
norme giuridiche.”
• “Efficacia del diritto significa che gli uomini si
comportano
effettivamente
come
devono
comportarsi, secondo le norme giuridiche, che le
norme sono effettivamente applicate e obbedite.”
Kelsen, TGDS, 39
Che cos’è la validità di norme?
• Per validità intendiamo l’esistenza specifica delle
norme. Dire che una norma è valida equivale a dire
che noi assumiamo la sua esistenza o - ciò che è lo
stesso - assumiamo che essa ha forza vincolante
per coloro di cui disciplina il comportamento.
Kelsen, TGDS, 30
Due concetti di validità in Kelsen
• “esistenza specifica delle norme”
• “forza vincolante (obbligatorietà) delle
norme”
Formuliamo diversamente
la domanda
• Non domandiamoci Che cosa è la
validità?
ma
• A quali condizioni è valida una certa
norma N1?
Positivismo giuridico:
il principio di positività
• Una norma N1 è valida a condizione
che sia stata prodotta da un comando
sovrano.
Che differenza c’è allora tra una
norma e l’ordine di un gangster?
Lezione XII.
Mercoledì 28.3.2012
Norma fondamentale
(Grundnorm)
• Assisti il tuo prossimo nel bisogno!
• Un metallo che viene riscaldato si dilata.
• Assisti il tuo prossimo nel bisogno!
• Menti ogni volta che lo ritieni utile.
• Assisti il tuo prossimo
• perché
• Dio te lo ha comandato.
• (Obbedisci ai comandi di Dio.)
• Devi andare a scuola
• perché
• Tuo padre te lo ha ordinato.
• (Obbedisci ai comandi di tuo padre.)
Norme presupposte
tacitamente
• Obbedisci ai comandi di Dio.
• Obbedisci ai comandi di tuo padre.
Il limite del principio di positività
• Il fatto che qualcuno comandi qualcosa non è
di per sé, una ragione perché ci si debba
comportare in conformità del comando, non è
una ragione perché si consideri come norma
valida il comando.
Hans Kelsen, TGDS, 112
Principio di normatività
• Il fondamento della validità di una norma
N1 è sempre un’altra norma N2: non un
fatto.
Norme che sono
fondamento di altre norme
• Assisti il prossimo nel bisogno
• (deriva da)
• Ama il tuo prossimo
È valida la norma
“Ama il tuo prossimo”?
• Prima risposta: sì poiché è una norma
autoevidente.
• Seconda risposta: sì poiché Dio ha
ordinato “Ama il tuo prossimo”.
Qual è il fondamento?
• (N) Assisti il tuo prossimo nel bisogno
• (N) Ama il tuo prossimo
• (F) Dio ha ordinato ama il tuo prossimo
• (GN) Obbedisci agli ordini di Dio (Grundnorm)
Norma fondamentale
• La norma fondamentale è quella norma
la cui validità non può essere derivata
da alcuna norma superiore.
Norma fondamentale
(Grundnorm)
• Una pluralità di norme forma una unità, un
sistema, un ordinamento quando la validità di
quelle norme può essere ricondotta a
un’unica norma come fondamento ultimo di
questa validità.
• L’appartenenza di una norma a un
determinato ordinamento dipende solo dal
fatto che la validità di quella norma possa
essere ricondotta alla norma fondamentale.
Due tipi di sistemi normativi:
statici vs. dinamici
• Secondo la natura della norma
fondamentale possiamo distinguere due
tipi di sistemi normativi:
Sistemi statici vs. sistemi dinamici
Statico vs. dinamico
•
•
•
•
Sistema statico
(da) Ama il tuo prossimo
(è derivabile) Assisti il tuo prossimo nel
bisogno
Sistema dinamico
(da) Obbedisci a tuo padre
(è derivabile) Non mentire
Sistema statico
• In un ordinamento di tipo staticomateriale le norme sono valide in virtù
del loro contenuto.
Kelsen, TGDS, 113
In virtù del contenuto
• Tu non devi offendere gli altri
• (è derivabile da)
• Tu devi amare il prossimo.
Sistema dinamico
• In un ordinamento di tipo dinamicoformale le norme sono valide in virtù
della loro forma.
In virtù della forma
• Tu devi pagare le tasse.
• (è derivabile da)
• Tu devi obbedire alle leggi dello Stato.
Principio di delegazione
• Le norme di un sistema dinamico
debbono venir create mediante atti di
volontà, da parte di quegli individui i
quali sono stati autorizzati a creare
delle norme da una qualche norma più
elevata.
• Tale autorizzazione è una delegazione.
Kelsen, TGDS, 114
Ordine del funzionario delle imposte
vs. ordine del bandito
• L’ordine di un bandito di consegnare una certa
somma di denaro ha lo stesso senso soggettivo
dell’ordine di un funzionario delle imposte e significa
che l’individuo cui è rivolto il comando deve
consegnare una certa somma.
• Ma solo l’ordine del funzionario delle imposte e non
l’ordine del bandito ha il senso oggettivo di una
norma valida e vincolante il destinatario.
Kelsen, TGDS
La competenza
conferita dall’ordinamento
• “L’individuo che comanda è autorizzato o
dotato del potere solo se un ordinamento
normativo, che si presuppone vincolante, gli
conferisce questa facoltà, cioè la
competenza
a
emanare
comandi
vincolanti.”
Kelsen, TGDS, 31
Duplice relativizzazione della validità:
validità in e per un ordinamento
• Prima relativizzazione: La validità è relativa
ad un ordinamento
• Seconda relativizzazione: La validità è
relativa
alle
norme
(metanorme)
di
competenza e di procedura che autorizzano
ad emanare norme valide
I tre princìpi della
teoria di Hans Kelsen
• Principio di positività
• Principio di normatività
• Norma fondamentale (Grundnorm)
Il diritto regola
la propria creazione
• Il diritto regola la propria creazione, in
quanto una norma giuridica determina il
modo in cui viene creata un’altra norma,
ed anche, in una certa qual misura, il
contenuto di quest’altra norma.
Hans Kelsen, TGDS, 125
Aporia della norma
fondamentale
• Ma è valida la norma fondamentale?
• Se è valida non è fondamentale, se è
fondamentale non è valida.
Una norma la cui validità
è presupposta
• Per Kelsen la norma fondamentale
(“sono valide le norme prodotte dalla
prima costituzione”) è presupposta
valida.
Significato
della norma fondamentale
• Formulando la norma fondamentale non
introduciamo alcun metodo nella scienza del
diritto. Noi semplicemente rendiamo esplicito
quanto assumono tutti i giuristi, per lo più
inconsciamente, allorché considerano il diritto
positivo come un sistema di norme valide e non
soltanto come un complesso di fatti, ripudiando
al tempo stesso una legge naturale dalla quale il
diritto positivo riceverebbe la sua validità.
• Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, p.
118
Lezione XIII.
Giovedì 29.3.2012
Regola di riconoscimento (Hart)
vs. norma fondamentale (Kelsen)
Herbert Hart
(1907-1992)
I tre difetti
del diritto primitivo
• Incertezza
• Staticità
• Inefficienza
Rimedi
• Il rimedio per ciascuno di questi
principali difetti di questa struttura
semplice consiste nell’integrare le
norme primarie che impongono obblighi
con le norme secondarie che sono di
diverso tipo.
Diritto = unione di
norme primarie e norme secondarie
• Il diritto può essere caratterizzato come
l’unione delle norme primarie che
impongono obblighi con norme
secondarie.
• Le norme secondarie specificano i modi
in cui possono in modo decisivo
accertare, introdurre, eliminare, variare
le norme primarie.
Obblighi e poteri
• Norme che impongono degli obblighi
(rules of obligation) = norme primarie
vs.
• Norme che conferiscono poteri (powerconferring rules) = norme secondarie
Norme primarie
vs. norme secondarie
• Le norme del primo tipo [primary norms], che si può
considerare il tipo fondamentale e primario,
impongono agli uomini di compiere o di astenersi dal
compiere certe azioni, che lo vogliano o no.
• Le norme del secondo tipo [secondary norms] sono
in un certo senso secondarie a quelle del primo tipo;
infatti, esse stabiliscono che gli uomini possano,
mediante certi atti o certe parole, introdurre nuove
norme del tipo primario, abrogarne o modificarne
delle antiche, determinare in vari modi la loro
incidenza o controllare le loro operazioni.
Tre rimedi
• Per l’incertezza: norma di
riconoscimento (rule of recognition)
• Per la staticità: norma di cambiamento
(rule of change)
• Per la inefficienza: norma di giudizio
(rule of adjudication)
Un criterio di validità
• Se viene sollevata la questione se una
certa norma sia giuridicamente valida,
bisogna, per risolverla, usare un criterio
di validità offerto da qualche altra
norma.
Rule of recognition
• Quando la validità della legge è stata
posta in questione e accertata in
riferimento alla norma per cui la volontà
del Parlamento è legge, ci si deve
fermare nell’indagine relativa alla
validità […] non esiste un’altra norma
che stabilisce criteri per il
riconoscimento (recognition) della sua
validità giuridica.
La parola ‘validità’
• Abbiamo bisogno della parola ‘validità’
soltanto per risolvere questioni che
sorgono all’interno di un ordinamento di
norme
• Nessuna questione di questo tipo può
sorgere in relazione alla validità della
stessa norma di riconoscimento che
stabilisce questo criterio.
Il metro campione
• Dire che la validità della norma
fondamentale è assunta, ma non può
essere dimostrata, è come dire che noi
assumiamo, ma non possiamo mai
dimostrare, che la sbarra di un metro
conservata a Parigi, che è il criterio
definitivo per la correttezza di ogni
misurazione in metri, è essa stessa
corretta.
La norma di riconoscimento
• Poiché la norma di riconoscimento
stabilisce i criteri della validità delle
norme dell’ordinamento, di essa non si
può affermare la validità: di essa non si
può affermare né che sia valida né che
sia invalida.
• Della norma di riconoscimento si può
invece affermare l’esistenza.
La regola di riconoscimento è
né valida né invalida
• La norma di riconoscimento non può
essere né valida né invalida ma viene
semplicemente accettata come adatta
per essere usata in questo modo.
Lezione XIV.
Venerdì 30.2.2012
Norme supreme
Gli ordinamenti giuridici
• sono ordinamenti dinamici di norme
• sono provvisti di struttura gerarchica.
Norme supreme
• Norma fondamentale (Kelsen)
• Regola di riconoscimento (Hart)
Norma fondamentale
• Norma fondamentale (Kelsen) = norma che
conferisce validità/obbligatorietà a ciò che i
padri della Costituzione e gli organi delegati
hanno voluto.
• Che cosa dice? “Deve valere come norma
tutto ciò che i padri della Costituzione hanno
voluto”/“Si deve obbedire ai padri della
Costituzione” (p. 108).
Regola di riconoscimento
• Regola di riconoscimento (Hart) =
norma che stabilisce i criteri in base ai
quali le norme possono dirsi valide
nell’ordinamento.
• Che cosa dice? “Sono norme valide le
leggi approvate dal Parlamento” (p.
244).
Che cosa significa accettare la
norma di riconoscimento?
• Essa non è una norma primaria (che
obbliga), ma una norma secondaria che
detta i criteri di validità.
• Accettare la norma di riconoscimento
non significa, pertanto, “osservanza”
Accettazione della norma di
riconoscimento = uso
• Accettare una norma di riconoscimento
significa farne “uso” per individuare le
norme valide.
Lezione XV.
Mercoledì 4.4.2012
Diritto vivente:
Eugen Ehrlich
• “esiste un unico diritto oppure
esistono molti diritti diversi in diversi
stati e in diversi popoli?”
Eugen Ehrlich
(1862-1922)
(Czernowitz, Bucovina,oggi Cernovcy, Ucraina)
• I fondamenti della sociologia del diritto,
1913
• “Sociologia del diritto”, 1922
Un esperimento mentale
• Immaginiamo di fare un viaggio in una
paese del cui diritto nulla
sappiamo(Ehrlich)
Realtà giuridiche
vs. proposizioni giuridiche
• Realtà giuridiche (rechtliche Dinge, lett.
cose giuridiche) = matrimoni, contratti,
famiglie, patrimoni, prestiti, debiti,
proprietà, ...
• Proposizioni giuridiche (Rechtssätze)
= prescrizioni rivolte ai giudici su come
risolvere le controversie
Un diritto comune
• Le “realtà giuridiche” sono ciò che vi è
di comune a tutte le molteplici e
differenti proposizioni giuridiche
Polisemia del termine ‘diritto’
la parola’diritto’ indica sia
(i) l’insieme delle proposizioni giuridiche
organizzate in sistemi, che costituiscono
l’ordinamento valido su un certo territorio in
una certa epoca (diritto vigente)
(ii) l’insieme delle “realtà giuridiche” che
costituiscono l’ordinamento di una società
(diritto vivente)
Diritto vivente
vs. diritto vigente
1. Diritto vivente (lebendes Recht) =
insieme dei fatti sociali (matrimonio,
famiglia, possesso, contratto,
successione)
1. Diritto vigente (geltendes Recht) =
insieme delle proposizioni giuridiche
(Rechtssätze)
Uno/Molti
• Diritto vivente = uno
• Diritto vigente = molti
Le domande di Ehrlich
• Può darsi un diritto senza proposizioni
giuridiche?
• Può darsi un diritto di sole proposizioni
giuridiche?
Può darsi un diritto senza
proposizioni giuridiche?
• La risposta affermativa di Eugen
Ehrlich: il diritto vivente è un diritto che
non coincide con un insieme di
proposizioni giuridiche
Il diritto dei Germani
all’epoca di Tacito
• “Chi legge la Germania di Tacito vi trova una
descrizione abbastanza dettagliata delle
classi (principi, nobili, dipendenti, schiavi),
qualche dato sui rapporti familiari, un celebre
e misterioso passo sul regime terriero dei
Germani, accenni ai loro contratti e estese
notizie sul testamento; ma invano vi si
cercherebbero istruzioni ai tribunali sul
modo di decidere le controversie
giuridiche”
E.Ehrlich, La sociologia del diritto, 1922, p. 48
Può darsi un diritto che consista
di sole proposizioni giuridiche?
• La risposta negativa di Ehrlich.
• Gli argomenti di Ehrlich:
1. Le proposizioni giuridiche che regolano il
matrimonio e la famiglia presuppongono
l’istituto del matrimonio e della famiglia.
2. La proposizione giuridica è in tanto
applicabile, in quanto permanga il suo
presupposto sociale.
Esempi di “realtà giuridiche”
senza proposizioni giuridiche
• La mancia (Rudolf von Jhering)
• La patria potestas (Eugen
Ehrlich)
• La famiglia di fatto
• La famiglia omosessuale
Ehrlich:
la patria potestas in Bucovina (1913)
• “Nella Bucovina che pure fa parte dell’Austria e nella quale il
codice civile vige come nelle altre parti dell’Austria, la patria
potestà viene presa tremendamente sul serio. Il contadino
romeno, forse l’unico vero romano rimasto ai giorni nostri,
esercita una patria potestas che, al conoscitore del diritto
romano, risulta assai familiare.
• In quella regione i figli appartengono effettivamente al padre, se
non per tutta la vita, pur sempre fino alla maggiore età, e se non
in modo assoluto come a Roma, pur sempre con il proprio
corpo, il proprio patrimonio, la propria capacità lavorativa e non
solamente fino a che il figlio vive nella casa del padre, ma anche
anche quando va a vivere fuori casa. (E. Ehrlich, 1913)
Una questione terminologica?
• Mi sono sempre sentito ribattere che ciò che
(in Bucovina) si trova in conflitto con il diritto
civile austriaco non è il diritto ma il costume.
Questa è la vecchia idea secondo la quale si
tratterebbe qui della questione terminologica
di stabilire ciò che si vuole chiamare “diritto”.
Invece, si tratta di qualcosa di ben diverso,
cioè del fatto che il codice civile non è stato in
grado di eliminare dalla vita sociale una
prassi che è apertamente in contrasto con
esso, sia che tale prassi si chiami “diritto”, sia
che si chiami “costume” (E. Ehrlich, 1913)
Diritto vs. costume vs. prassi
• Diritto (Recht) vs. costume (Sitte)
• Prassi/uso (Übung) vs. Diritto (Recht)
“Regole completamente diverse”
• Nel ducato della Bucovina vivono attualmente in parte
addirittura pacificamente gli uni a diretto contatto con gli
altri, nove gruppi etnici: armeni, tedeschi, ebrei, romeni,
russi, ruteni, slovacchi, ungheresi, zingari. Un giurista di
indirizzo tradizionale affermerebbe senz’altro che tutti
questi popoli hanno un solo diritto, vale a dire lo stesso
diritto vigente (geltendes Recht) nell’intera Austria. E,
tuttavia, un semplice sguardo superficiale potrebbe
convincere questo giurista che ciascuna di tali stirpi
osserva regole completamente diverse nei rapporti
giuridici della vita di tutti i giorni. (Eugen Ehrlich)
Pluralismo giuridico (Ehrlich)
• Pluralismo di ordinamenti giuridici di tipo
diverso (Eugen Ehrlich)
vs.
• Pluralità di ordinamenti giuridici dello
stesso tipo (Hans Kelsen)
La nascita di una “nuova” scienza:
la sociologia del diritto
La sociologia del diritto (la “scienza nuova” del
diritto di Ehrlich) indaga:
•
•
•
•
i fatti sociali (“realtà giuridiche”)
la nascita di essi
il mutamento di essi
la fine di essi
La replica di Kelsen a Ehrlich
• Il diritto è un ordinamento che assegna ad ogni
membro i suoi doveri e quindi la sua posizione nella
comunità per mezzo di una tecnica specifica, e cioè
disponendo un atto coercitivo, una sanzione diretta
contro quel membro della comunità che non adempia
al suo dovere. Se ignoriamo questo elemento non
siamo in grado di differenziare l’ordinamento giuridico
da altri ordinamenti sociali.”
Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 28
La critica di Kelsen alla teoria della
scienza del diritto di Ehrlich
• Che può dire questa “sociologia del
diritto”, che non considera e non spiega
null’altro che ciò che è, sulla domanda
se ciò che realmente accade debba
accadere (debba essere)?
Hans Kelsen, Una fondazione della sociologia
del diritto, 1915

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