La responsabilidad penal de las personas jurídicas

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La responsabilidad penal
de las personas jurídicas
Diego Artacho
La responsabilidad penal de las personas jurídicas
Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio por la
que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del
BOE de 23 de junio de 2010, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010
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Índice
1. Introducción
Pág.
04
2. Derecho comparado
Pág. 05-07
3. Regulación
Pág. 07-11
4. Cuestiones generales
Pág. 12-18
5. Clases:
Pág.
19
5.1. Responsabilidad penal directa
Pág. 20-21
5.2. Responsabilidad penal indirecta
Pág. 22-23
6. Circunstancias atenuantes
Pág. 24-26
7. Sujetos excluidos
Pág.
8. Penas
Pág. 28-30
9. Medidas accesorias
Pág. 31-33
27
10. Extensión de la responsabilidad criminal
Pág.
34
11. Catálogo de delitos
Pág. 35-37
12. Aspectos procesales
Pág.
38
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1. Introducción
Societas delinquere et puniri potest.
I.
Se introduce definitivamente la responsabilidad penal de las
personas jurídicas en el Derecho Penal Español, sólo para
determinados delitos.
II.
Anteriormente sólo tenían responsabilidad civil ex delicto y se
les podían imponer medidas accesorias (art. 129 CP).
III. Se quiebra el principio clásico de la tradición liberal: “Societas
delinquere non potest” y se adopta un nuevo principio: “Societas
delinquere potest”.
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2. Derecho comparado (I)
 Influencia del derecho anglosajón (especialmente Estados Unidos).
Gran desarrollo de la “Corporate Criminal Liability”.
 Influencia de la normativa comunitaria e internacional:
 Numerosas Decisiones Marco y Directivas de la UE.
 Convenio de Derecho Penal del Consejo de Europa contra la
corrupción.
 Convenio OCDE de lucha contra la Corrupción de Agentes
Públicos
Extranjeros
en
las
Transacciones
Comerciales
Internacionales
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2. Derecho comparado (II)
 Esta normativa internacional y comunitaria ha obligado la
introducción de sanciones a las personas jurídicas en relación a
ciertos delitos.
 Reacciones distintas en Europa:
 Alemania: mantiene un sistema de sanciones administrativas.
 Italia: adopta un sistema híbrido que pivota entre la sanción
penal y administrativa.
 Francia: ha optado por un sistema de responsabilidad penal.
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2. Derecho comparado (III)

La obligación de velar por el cumplimiento de las leyes en el seno
de la persona jurídica no es en nuestro derecho tan inédita; hay
numerosos ejemplos en nuestro ordenamiento en que el legislador
obliga a las entidades a adoptar determinadas medidas para
prevenir conductas arriesgadas, irregulares o ilícitas en su seno.

RD 1/2010 2 Julio TR de la ley de Sociedades de Capital

Ley 53/2003 de 12/Dic de reforma del marco normativo de
prevención de riesgos laborales y legislaciones y
compilaciones sectoriales, que imponen determinadas pautas
de actuación relacionadas con determinada actividad

Ley 10/2010 de 28 de Abril de Prevención de Blanqueo de
Capitales y de la Financiación del Terrorismo.

Código unificado de Buen Gobierno Corporativo de las
Sociedades Cotizadas (recomendación 45 y 49).
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3. Regulación (I)
 Artículo 31 bis CP
1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas
serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre
o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus
representantes legales y administradores de hecho o de derecho.
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3. Regulación (I)
 Artículo 31 bis CP
1. (…)
En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también
penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de
actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por
quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas
mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos
por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las
concretas circunstancias del caso.
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3. Regulación (II)
 Artículo 31 bis CP
2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible
siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido
que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en
el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física
responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible
dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia
de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los
jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo
que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la
gravedad de aquéllos.
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3. Regulación (III)
 Artículo 31 bis CP
3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan
realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por
no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a
la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el
hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren
sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de
lo que se dispone en el apartado siguiente.
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4. Cuestiones generales
 Es un modelo de responsabilidad por la propia conducta de la
persona jurídica -delitos en provecho de la persona jurídica o por su
cuenta-.
 No se aplica un sistema de responsabilidad penal objetiva.
 La responsabilidad penal es acumulativa, dado que la condena de
la persona jurídica no excluye la responsabilidad de la persona
física y viceversa.
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4. Cuestiones generales
Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado
 El art.31 bis establece un sistema de heterorresponsabilidad por cuanto hace
responder a las corporaciones de los delitos cometidos por las personas
físicas a las que se refieren.
= RESPONSABILIDAD DEL HECHO PERSONAL POR REPRESENTACIÓN
Este mismo axioma se mantiene en el segundo párrafo del art. 31. bis.
 Esta responsabilidad
-
No es independiente
Sí es autónoma
puede apreciarse de modo
Exclusivo
Acumulativo
respecto de la de
la persona física
Esto es evidente por cuanto 31.2 y 31.3, la responsabilidad penal de la
persona jurídica es exigible:
•
•
•
Aun cuando la persona física responsable no haya podido ser
individualizada.
No se haya podido dirigir el procedimiento contra ella.
Haya fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia.
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4. Cuestiones generales. Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado
El Código Penal no establece un sistema de imputación directa de los hechos
delictivos a la persona jurídica sino que parte de la conducta delictiva de la
persona física. Se construye una concepción de la responsabilidad por
transferencia entendiendo que las personas físicas encarnan el alter ego de
la persona jurídica.
Y ello no conculca los artículos 5 y 10 Código Penal por cuanto para tal
imputación se exige la existencia de una serie de elementos comunes a
todos los delitos = tipicidad, criterios de imputación objetiva y subjetiva,
dolo o imprudencia + todos los elementos del tipo deben residenciarse en la
persona física y la persona jurídica sólo será responsable si la infracción se
produjo en las específicas circunstancias y por quienes establece el
legislador.
3
3
ELLO EVITA EL AUTOMATISMO DE UNA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

La posición del agente se valora bajo el
prisma del contenido real de su mandato

Además la persona jurídica es sujeto pasivo del proceso y puede ejercer su
derecho a la defensa de modo independiente.
Formal
Material
Funcional
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4. Cuestiones generales. Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado

¿Puede este modelo de transferencia de la responsabilidad penal vulnerar
los principios de?:
(A) NONS BIS IN IDEM
No porque no hay concurrencia de
los 3 elementos exigidos:
- Identidad del hecho
- Identidad del fundamento
- Identidad del sujeto
Distinto fundamento de la sanción.
Toda representación implica 2 sujetos distintos.
DOS EXCEPCIONES:
(1) Sociedades pantalla = falta de una substancia + levantamiento del velo
-> identidad de autor
(2) Negocios unipersonales = la falta de alteridad de la persona jurídica
lleva a una identidad total de GESJuicio de valor subjetivo
= zona gris
TOR + P. FÍSICA + P.
JURÍDICA
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4. Cuestiones generales. Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado
El art. 31. bis. 2.
prevee : “Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas
(persona física y persona jurídica) la pena de multa, los jueces, tribunales
modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea
desproporcionada en relación con la gravedad de los hechos.”
(B) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS

Algunos critican este sistema de responsabilidad por transferencia de la
persona jurídica por cuanto falta un MODELO DE IMPUTACIÓN PROPIO Y
EXCLUSIVO DE LA PERSONA JURÍDICA en que los elementos y fundamentos
de la responsabilidad y la culpabilidad de la empresa sean por defecto de
organización; el delito como consecuencia del funcionamiento defectuoso
o de mala organización de la misma.
En nuestro sistema los DEFECTOS DE ORGANIZACIÓN son atribuidos
también a las carencias de sus gestores etc.
“en íntima conexión con lo anterior, la elaboración y el cumplimiento de las normas de
autorregulación de las empresas o compliance guide, sólo son relevantes en la medida
en que traduzcan una conducta. Su formalización no aporta ni su existencia resta la…
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4. Cuestiones generales. Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado
… capacidad potencial de incurrir en responsabilidad penal, porque lo determinante no
es si se actuó de acuerdo con la guía o si ésta era hipotética u objetivamente apta para
evitar el delito, sino si con guía o sin ella, procede atribuir a la persona jurídica la
responsabilidad penal derivada de los delitos cometidos por sus gestores, por haber
tenido lugar dichas conductas ilícitas cuando los mismos actuaban en nombre, por
cuenta y en provecho de la corporación, o como consecuencia de haber omitido aquellos
el debido control sobre sus subordinados jerárquicos en el ejercicio de actividades
sociales y por cuenta y en provecho de la entidad.”
Art. 31. bis. Cap. 1 del Codigo Penal
 Las actuaciones delictivas de los representantes legales y administradores de
hecho o de derecho de personas jurídicas pueden generar responsabilidad
penal siempre que el delito se haya cometido:
 Alternativamente en el ámbito:
- aparente – en su nombre
- competencial – por su cuenta
 Y acumulativamente en su beneficio – en su provecho :
- objetivo
- subjetivo o ‘con la intención de’
Si fuera así probablemente la reacción hubiera sido otra porque debe conseguirse
ese beneficio o una objetiva tendencia de la acción a conseguir el provecho.
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4. Cuestiones generales. Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado
“Sirva de ejemplo el supuesto del director general de una compañía que obtenga
mediante escuchas ilegales el secreto de fabricación de un competidor, que actuará en
provecho de la sociedad si el beneficio de su acción engrosa la caja de la compañía aun
cuando él pretenda también una ventaja económica personal derivada de su acción, o el
trabajador que con el delito persiga mejorar sus cifras de negocio en la compañía para
aumentar su prestigio ante sus superiores, ascender en la jerarquía empresarial o
incrementar su comisión, en cuyo caso también actúa en provecho de la entidad.”
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5. Clases
Encontramos dos tipos de responsabilidad:
5.1. Responsabilidad penal directa: Delitos cometidos por el
administrador de hecho o de derecho o por sus representantes
legales, en su nombre o por su cuenta, y en provecho de la
persona jurídica.
5.2. Responsabilidad penal indirecta: Delitos cometidos por un
empleado sometido a la autoridad del administrador o
representante, cuando haya podido cometerlo debido a la falta
de vigilancia sobre él.
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5. Clases
5.1. Responsabilidad penal directa (I)
Sujeto activo:
 Administrador de hecho o de derecho y representante legal.
 Administrador de derecho: normativa mercantil.
 Administrador de hecho: concepto penal -levantamiento del
velo-.
 Representante legal: aquel que ejerce funciones de representación de la sociedad.
 Quedarían excluidos los mandos intermedios.
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5. Clases
5.1. Responsabilidad penal directa (II)
Elementos de conexión:
Subjetivo:
En nombre y por cuenta de la persona jurídica.
Objetivo:
Obtención de un beneficio empresarial o un
ahorro de costes para la empresa.
Problema:
Pluralidad de administradores.
Solución:
Mecanismos de prevención eficaces para concontrolar la conducta de los propios administradores (auditorías externas, sometimiento a estándares internacionales).
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5. Clases
5.1. Responsabilidad penal indirecta (I)
Sujetos sometidos a la autoridad de los administradores y
representantes:
 Quedan incluidos claramente los trabajadores y mandos de la
empresa que están bajo el ámbito de dirección de los
administradores.
 Interpretación extensiva: sujetos vinculados tanto por contrato
laboral como por contrato mercantil (autónomos), ya que la ley
establece -en el ejercicio de actividades sociales-.
 Más dudoso sería en el caso de subcontratas.
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5. Clases
5.1. Responsabilidad penal indirecta (II)
Debe concurrir la falta de debido control sobre el trabajador.
 La imputación a la empresa por infracción de los deberes de
evitación de delitos, atribuible a ella.
 Problema: Norma penal en blanco.
 La solución no pasa solamente por la adopción de una política
general de prevención, sino por implementar medidas de
protección para prevenir, detectar o reprimir la comisión de
delitos.
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6. Circunstancias atenuantes (I)

Art. 31 bis 4.
Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado,
con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus
representantes legales, las siguientes actividades:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento
judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las
autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando
pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y
decisivas para esclarecer las responsabilidades penales
dimanantes de los hechos.
c)…
d)…
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6. Circunstancias atenuantes (II)

Art. 31 bis 4.
Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado,
con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus
representantes legales, las siguientes actividades:
a)…
b)…
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y
con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño
causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas
eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro
pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la
persona jurídica.
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6. Circunstancias atenuantes (III)
 Merece cierta crítica la redacción de este precepto al señalar “sólo
podrán considerarse circunstancias atenuantes…” así como la
exposición de motivos de la Ley que habla de catálogo cerrado de
atenuantes, ya que impide la aplicación de atenuantes del art. 21
del Código Penal cuya formulación no se refiere a
comportamientos exclusivamente humanos como p.ej.:
 Art. 21.6. CP “ La dilación extraordinaria e indebida en la
tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al
propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de
la causa.”
 Art. 21.7. CP “Cualquier otra circunstancia de análoga
significación que las anteriores.”
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7. Sujetos excluidos
 Art. 31 bis 5.
Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las
Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los
Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas
Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las
organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas
otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas
o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten
políticas públicas o presten servicios de interés económico general.
En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar
declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien
que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores,
fundadores, administradores o representantes con el propósito de
eludir una eventual responsabilidad penal.
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8. Penas (I)
 Art. 33.7
Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la
consideración de graves, son las siguientes:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
Multa por cuotas o proporcional.
...
...
...
...
...
...
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8. Penas (II)
 Art. 33.7
Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la
consideración de graves, son las siguientes:
a. ...
b. Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida
definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de
actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo
cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
c. Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de
cinco años.
d. Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá
exceder de cinco años.
e. ...
f.
...
g. ...
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8. Penas (III)
 Art. 33.7
Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la
consideración de graves, son las siguientes:
a.
b.
c.
d.
e.
...
...
...
...
Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio
se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición
podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá
exceder de quince años.
f.
Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para
contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos
fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder
de quince años.
g. Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario,
que no podrá exceder de cinco años.
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9. Medidas accesorias (I)
 Art. 129
1. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la
colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones,
grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de
personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén
comprendidas en el Artículo 31 Bis de este Código, el Juez o
Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas,
organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias
consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del
delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del
artículo 33.7. Podrá también acordar la prohibición definitiva de
llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.
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9. Medidas accesorias (II)
 Art. 129
2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado
anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones,
grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este
Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de
los delitos o faltas por los que el mismo permite exigir
responsabilidad penal a las personas jurídicas.
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9. Medidas accesorias (III)
 Art. 129
3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la
suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial
podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida
cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos
establecidos en este artículo y con los límites señalados en el
artículo 33.7.
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10. Extensión de la responsabilidad criminal
 Art. 130.2
La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona
jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a
la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o
absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de
la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena
a la persona jurídica en función de la proporción que la persona
jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.
No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o
meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo
caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la
persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se
mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y
empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.
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11. Catálogo de delitos (I)
El Código Penal establece “numerus clausus”.
Sorprende la ausencia de determinados delitos, por ejemplo:
 Delitos contra el Honor. Calumnias e injurias (205 a 210 CP)
 Defraudación de fluido eléctrico y análogas (255 y 256 CP)
 Delito de incendio en bienes propios (357 CP)
 Delito contra los derechos de los trabajadores (311 y ss. CP)
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11. Catálogo de delitos (II)
 Delitos relativos a la trata de seres humanos: artículo 177 bis CP
 Delitos relativos a la prostitución y a la corrupción de menores: artículos
189 a 190 CP
 Delitos relativos al descubrimiento y revelación de secretos: artículo 197
CP
 Delitos relativos a la estafa: artículo 248 a 251 CP
 Delitos relativos a las insolvencias punibles: artículos 257 CP a 261 CP
 Artículo 264.4CP: daños causados a sistemas informáticos, programas,
ficheros, documentos electrónicos.
 Modalidad imprudente: artículo 267 CP
 Delitos relativos a la propiedad intelectual: artículos 270 y 273 CP
 Delitos relativos a la propiedad industrial: artículos 274 a 277 CP
 Delitos relativos al mercado y los consumidores: artículos 278 a 283,
artículo 282 bis, artículo 285, artículo 286 y artículo 286 bis CP
 Delitos relativo al blanqueo de capitales: artículo 301 CP
 Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social: artículos 305 a
310 CP
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11. Catálogo de delitos (III)
 Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros: artículo 318 bis
CP
 Delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismos: artículo 319 CP
 Delitos relativos al medio ambiente: artículos 325 CP, 326 CP y 328 CP
 Modalidad imprudente: artículo 331 CP
 Delitos de riesgo catastrófico: artículo 343 CP
 Modalidad imprudente: artículo 344 CP
 De otros delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes:
348.CP
 Delitos contra la salud pública: 368 CP y 369 CP
 Delitos relativos a la falsificación de tarjetas de crédito y débito: artículo
399 bis.
 Delitos de cohecho: artículos 419 a 427 CP
 Delitos relativos al tráfico de influencias: artículos 428 a 430 CP
 Delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales:
artículo 445 CP
 Delitos de terrorismo: artículo 576 bis CP
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12. Aspectos procesales

Problemas: la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ha sido
adaptada.

No hay previsto un status de la persona jurídica en el proceso
penal: imputado.

Garantías procesales:
 Presunción de inocencia.
 Derecho a ser informado de la acusación.
 Utilización de medios de defensa.
 Inviolabilidad del domicilio.
 Proceso sin dilaciones indebidas.
 Derecho a la no autoincriminación.
38
Barcelona, 21 de junio de 2011
Gracias por su atención
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OFICINAS
Barcelona
Madrid
Escoles Pies 102,
Glorieta Rubén Darío 3, 1º Dcha
08017 Barcelona
28010 Madrid
www.rcd-bcn.com
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