Francisco Agüero Vargas

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Francisco Agüero Vargas
Santiago, 2 de abril de 2014
Centro de Gobiernos Corporativos y Mercado de Capitales, FEN, UCH
Centro de Regulación y Competencia • Facultad de Derecho • Universidad de Chile
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¿Por qué importa el Derecho de la
Competencia?

Cumplimiento en materia de libre
competencia
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§ 7. Delitos contra la libre competencia

Art. 376. Colusión en licitaciones. Será sancionado con
prisión de 1 a 5 años y multa de hasta 1250 días-multa
el que, en licitaciones públicas o privadas convocadas
por órganos de la administración del Estado, por
empresas públicas creadas por ley, por empresas en
las que el Estado tenga participación o en las que el
Estado haya aportado subvenciones o fondos públicos
destinados a la adquisición del objeto de la licitación,
se concierte con otro, expresa o tácitamente, con el
objeto de alterar el precio o condiciones de la oferta.
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
“Fernando, vi la promo y me averigüé más del
tema, incluso llame al Banco directamente y te
comento que esto NO tiene NADA que ver con
las promos asesinas de los Bancos y sus
respectivas marcas. (…) es netamente un
programa de FIDELIZACION, no de captura de
nuevos clientes como las promos asesinas … por
algo participan todas las marcas de electro,
TODAS, porque el tema es totalmente diferente y
no se buscó un aliado para matar el mercado,
como los tan bien recordados casos de Samsung–
Chile, LG–Santander ni Sharp–Boston”
Francisco Agüero V.
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
El derecho de la competencia es el derecho
del mundo de los negocios

Se busca proteger a la competencia – no a los
competidores!

Conductas:
 Colusión: prohibición clara
 Abuso explotativo / exclusorio de empresa
dominante:
Francisco Agüero V.
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
¿Cómo regular el mundo de los negocios en
plan represivo sin flexibilidad?
 Para certezas, consulte al TDLC
▪ “Transbank” (1991: permiso, y 2013: revisión pendiente)

Un “cheque en blanco” del legislador a un
órgano jurisdiccional:
▪ En Chile, un tribunal (TDLC)
▪ Una agencia de enforcement público (FNE) +
fiscalización privada
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
Leyes basadas en la teoría económica
 Asesoría legal (PdC, tb.) obliga a entender
“razones de negocios” detrás de prácticas
▪ Ejemplos:
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▪
▪
▪
Efecto de contratos con distribuidores (CCU, CCT, Embotelladoras)
Intercambio de información entre competidores (Pollos)
o… “mediante intermediarios” (Farmacias)
Efecto incentivo económico al trabajador
Cláusulas de no contratar a personal de la competencia
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
¿Por qué importa el Derecho de la
Competencia?

Cumplimiento en materia de libre
competencia
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
Pensar en sistemas preventivos para la
empresa respecto de conductas ilegales
 Riesgos distintos en cada industria
 Serio, creíble, efectivo, revisable
 “No escrito en sánscrito”
 Aplicado como un plan de negocios
 Incentivos
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
“promoción de prácticas de buen gobierno
corporativo en sociedades anónimas abiertas”

220 compañías envían información a SVS
 Muestra RegCom 2013: 80 firmas retail / utilities /
“proveedores” ≈ Ley 19.496
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¿Tiene una unidad especializada en
"cumplimiento?

¿Hay mecanismos de whistle-blowers?

¿Tienen un programa especial de
cumplimiento según ley 20393?

¿Tiene un Código de Ética?
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Nada: algunas constructoras, algún retail

Pero sí hay Programas de Cumplimiento /
Código de Ética
 Calidad? Seriedad? Implementación?
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Regla general PdC de competencia:
 En empresas multadas por TDLC
 ¿Investigadas por carteles? Sí
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
Ley 20393, Responsabilidad Penal Empresa:
▪ Ceresita
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Esquemas de auto-denuncia
 Sanitaria (Ley 20416), Ambiental (Ley 20417)

Ley 20361 Delación compensada DL 211:
exime / rebaja multa
 Afines: Conciliación rebaja multa (FASA)
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
Competencia:
 TDLC en casos de colusión (2009) y abuso (CCT 2)
▪ actuar con toda la diligencia debida en materia de una
pronta implementación de un programa de cumplimiento
serio, creíble y efectivo
 FNE: Guía 2012
 Corte Suprema
▪ Conciliación Farmacias: prevención
▪ CCT2: “ni atenuante”, pero comenzó post-investigación
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Tener certeza de la clemencia o beneficio de
PdC
 Incertidumbre hizo fracasar sistema en Europa,
EEUU
▪ Incertidumbre en Chile (farmacias, propuesta Código
Penal 2014)
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Necesidad de cambio cultural en reguladores
 Creer que la institución sirve, y coordinación entre
sí (ceder, no perseguir)
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“Esto no fue como el caso de Farmacias
Ahumada, que llegó a un acuerdo sola. Me
hubiese molestado la multa si sólo Lan Cargo
hubiese llegado a este acuerdo de delatar a los
otros, porque los delatores son seres
despreciables”
 Palabras de un accionista minoritario de Lan
▪ (refiriéndose respecto del cartel del transporte de carga aéreo y
delación Lan, vis-a-vis conciliación FASA-FNE, 23/6/2009)
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