Schenkung

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Schenkung
OR-BT 14. März 2012
Rechtsquellen:
• Art. 239-252 OR
• Bundesgesetz über den Erwerb von
Grundstücken durch Personen im Ausland vom
16. Dez. 1983 (BewG)
• Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht
vom 4. Okt. 1991 (BGBB)
• Art. 245 Abs. 2 OR Schenkung auf den Todesfall
• Schenkung zu Lasten einer bevormundeten
Person, Art. 408 ZGB
Typenbeschreibung
• Willenseinigung zwischen den Parteien nach Art. 1 OR
• über Zuwendung unter Lebenden
• Unentgeltlichkeit der Zuwendung:
- Fehlen einer Gegenleistung
- Schenkungswille (animus donandi)
Beachte:
Keine Schenkung sind
- Verzicht auf ein Recht, bevor es erworben wurde oder
die Ausschlagung einer Erbschaft, Art. 239 Abs. 2 OR
- Erfüllung einer sittlichen Pflicht, Art. 239 Abs. 3 OR
Gegenstand der Schenkung
• bewegliche Sache («Fahrnisschenkung»)
- als Handschenkung (Zusammenfallen von
Verpflichtung und Erfüllung)
- als Schenkungsversprechen
• Forderung, Art. 248 Abs. 2 OR iVm Art. 165 Abs. 1
OR
- als Handschenkung (Zusammenfallen von
Abtretung und Verpflichtung)
- als Schenkungsversprechen
• Grundstück (nur als Schenkungsversprechen)
Vertragsentstehung
• Schenkungs- «Versprechen» (Art. 243 OR) ist ein
zweiseitiger Vertrag
• Handlungsfähigkeit, Art. 12ff. ZGB des Schenkers iVm
Art. 240 OR; für Beschenkten gilt Art. 19 Abs. 2 ZGB
iVm Art. 240f. OR
• Schenker: Ungültigkeitsklage der Vormundschaftsbehörde, wenn der Schenker innerhalb eines
Jahres wegen Verschwendung entmündigt
worden ist, Art. 240 Abs. 3 OR
• Beschenkter: Bestandskraft der Schenkung an
Entmündigte, Art. 241 Abs. 1 OR; Einschränkung der
Bestandskraft bei Untersagung durch den Vertreter,
Art. 241 Abs. 2 OR
Formbedürftigkeit
• Grundsatz: Schriftform, Art. 243 Abs. 1 OR
- Art. 13 OR Schenker muss unterzeichnen
- Schutz des Schenkers vor Freigiebigkeit
• bei Grundstücken oder dinglichen Rechten:
öffentliche Beurkundung, Art. 243 Abs. 2 OR
• nach Vollzug: Beurteilung als Handschenkung,
Art. 243 Abs. 3 OR ( Augenfälligkeit der
Vermögensweitergabe ersetzt Form)
• Schenkung auf den Todesfall, Art. 245 Abs. 2 OR:
Formvorschriften des Erbrechts (Art. 498ff. ZGB)
Abgrenzung von Schenkung unter Lebenden und
Schenkung auf den Todesfall?
BGE 99 II 268:
Georg Speissegger räumte er der Firma Willy Glogg AG zudem für die
Dauer von 15 Jahren, von der Eigentumsübertragung an gerechnet, an
den Parzellen Nr. 439, 441, 488 und 492 sowie am Rest der Parzelle Nr.
437 ein Kaufsrecht ein. Hiezu vereinbarten die Vertragsparteien noch
folgendes: " Das Kaufsrecht ist unübertragbar. Es kann erst nach dem
Ableben des Kaufsrechtsbelasteten ausgeübt werden, und ist für die
Dauer von zehn Jahren, vom Datum der Eigentumsübertragung an
gerechnet, im Grundbuch vorzumerken."
Georg Speissegger starb am 10. Juli 1970. In der Folge versuchte die
Firma Willy Glogg AG, gegenüber seinen Erben ihre Kaufsrechte
geltend zu machen. Die Erben stellten sich jedoch auf den Standpunkt,
die Kaufrechtsverträge seien nichtig, weil sie nicht in den Formen des
Erbvertrages (unter Mitwirkung zweier Zeugen) abgeschlossen worden
seien.
Wie ist die Rechtslage?
Zusammenhang des Rechtsgeschäftes:
«Das Bundesgericht (…) führte (…) unter anderem
aus, bei der Prüfung der Frage, ob man es bei der
Bestellung dieses Kaufsrechtes mit einem Geschäft
unter Lebenden oder mit einer Verfügung von
Todes wegen (deren Form nicht gewahrt wäre) zu
tun habe, dürfe dieser Akt nicht für sich allein
betrachtet werden. Das Kaufsrecht hänge mit dem
eingeräumten Vorkaufsrecht eng zusammen. Da der
Vertrag eine Einheit bilde und darauf angelegt sei,
neben dem sofort in Kraft tretenden Vorkaufsrecht
auch das erst mit dem Tode der Erblasserin wirksam
werdende Kaufsrecht schon zu Lebzeiten zu sichern,
sei der ganze Vertrag als Geschäft unter Lebenden
zu betrachten.»
Diskussion in der Literatur:
«Guisan (…) habe den dieser Praxis zugrunde liegenden Gedanken
verallgemeinert und ein Geschäft unter Lebenden immer dann bejaht, wenn
noch ein anderer Rechtsgrund als die blosse Zuwendung auf den Todesfall
festgestellt werden könne, insbesondere wenn sie im Rahmen eines
Geschäftes unter Lebenden und in funktionellem Zusammenhang mit dessen
Bestimmungen stehe. (…) In grundsätzlicher Beziehung werde eher in
Übereinstimmung mit Theorie und Praxis zu Art. 245 OR (…) danach zu
unterscheiden sein, ob die Bindung schon das Vermögen oder erst den
Nachlass betreffe. (…). Ausnahmsweise dürfe ein aus Elementen der
Zuwendung auf den Todesfall und des Geschäftes unter Lebenden
bestehendes Rechtsgeschäft einheitlich geordnet werden. Wo nicht ein
besonderes Schutzbedürfnis der Erben oder Gläubiger im Spiele stehe,
spreche die Rücksichtsnahme auf die Absichten des Erblassers für die
Aufrechterhaltung seines Rechtsgeschäftes in der einen oder andern Form.
(…) das Bundesgericht (…) führte unter anderem aus, zur Abgrenzung dieser
beiden Arten von Rechtsgeschäften sei auf den Zeitpunkt abzustellen, ,auf
den das Geschäft seinem typischen Entstehungszweck und seiner juristischen
Natur nach seine Wirkungen zu äussern bestimmt ist,; massgebend sei ,ob
diese Wirkungen beim Tod oder zu Lebzeiten des oder der Handelnden
eintreten sollen.»
Leitsatz:
«Das Bundesgericht brachte (…) sinngemäss zum
Ausdruck, es sei jeweils auf Grund einer Würdigung aller
Umstände des einzelnen Falles, vor allem unter
Mitberücksichtigung des Willens der
Vertragsschliessenden (Entstehungszweck) zu beurteilen,
ob das Geschäft von den Vertragsschliessenden dazu
bestimmt worden sei, das Vermögen des Verpflichteten
oder erst dessen Nachlass zu belasten, bzw. in welchem
Zeitpunkt nach dem Willen der Vertragsschliessenden
seine Wirkungen eintreten sollten. Die Abgrenzung des
Rechtsgeschäftes unter Lebenden von den Verfügungen
von Todes wegen ist somit auch nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht schematisch
auf Grund eines abstrakten Kriteriums, sondern einer
Würdigung aller Umstände des konkreten Falles
vorzunehmen.»
Pflichten des Schenkers
• Erfüllung des Schenkungsversprechens
- Besitzübergabe
- Eigentumsverschaffung
• Eingeschränkte Haftung:
- Schaden aus der Schenkung nur bei
Absicht oder grober Fahrlässigkeit, Art. 248
Abs. 1 OR
- Gewährspflicht nur bei besonderem
Versprechen, Art. 248 Abs. 2 und Art. 171
Abs. 3 OR
Bedingungen und Auflagen, Art. 245 Abs. 1 OR
• Bedingung = Verbindlichkeit (oder Auflösung)
des Schenkungsvertrags wird vom Eintritt
einer ungewissen Tatsache abhängig gemacht.
• Auflage = Schenkung ist wirksam; Erfüllung
der Auflage kann aber vom Schenker (oder
seinen Erben) eingeklagt werden, Art. 246 OR.
• Sonderfall: Rückfallsvereinbarung, Art. 247
Abs. 1 OR (mit Vormerkung, Art. 247 Abs. 2 OR
und Art. 959 ZGB)
Aufhebung der Schenkung, Art. 249ff. OR
• Rückforderung der bereits vollzogenen
Schenkung, Art. 249 OR
• Widerruf oder Hinfälligkeit des (noch nicht
erfüllten) Schenkungsversprechens, Art. 250
OR
- innerhalb eines Jahres seit Kenntnis des
Widerrufsgrundes, Art. 251 Abs. 1 OR
- Erlöschen von Schenkungsversprechen
bei wiederkehrenden Leistungen mit dem
Tod des Schenkers, Art. 252 OR
Sittenwidrige Schenkung, Art. 20 OR? BGE 136 III 142
Z war Anwalt in Genf und eng mit H. befreundet. H war sehr
wohlhabend. 2000 hat er mit Z ein gemeinsames Konto «U»
eingerichtet, das für die Tochter des H bestimmt sein sollte. Es
wurde aber auch für die Zahlung von Hs Rechnungen und
andere Transaktionen benutzt. Am 19. Juli 2002 befahl H der
Bank 1.000.000 US-Dollar auf dieses Konto «U» zu
überweisen.
Z behauptet, diese Zahlung stelle eine Schenkung aus
Freundschaft dar. Z hat diese Summe daher im Juni 2003 auf
ein eigenes Konto überweisen lassen. Im Jahr 2004 haben sich
die Beziehungen zwischen H und Z verschlechtert – H warf Z
eine schlechte Beratung mit Blick auf einen Trust vor. Deshalb
hat H am 8. Juni 2004 alle Mandate mit Z gekündigt und die
Herausgabe des Geldes verlangt. Am 23. Januar 2005 ist H
verstorben.
Die Testamentsvollstrecker verlangen nun von Z die
Rückzahlung der 1.000.000 US-Dollar. Zu recht?
Formwirksame Schenkung?
« Il arrive que le donateur exprime sa volonté de faire une libéralité en remettant
directement le bien au donataire qui l'accepte. Dans ce cas, la conclusion de la
donation a lieu en même temps que son exécution, de sorte que la naissance du
contrat coïncide avec son extinction par l'exécution (…). On parle alors d'une
"donation manuelle" selon l'expression figurant à l'art. 242 al. 1 CO. Cette
dénomination non plus n'est pas entièrement satisfaisante, parce qu'elle suggère
l'idée d'une chose mobilière que le donateur remet au donataire de la main à la main.
Or, la "donation manuelle" peut revêtir, s'il s'agit d'une chose mobilière, toutes les
formes de transfert de la propriété mobilière (…). La donation peut aussi porter sur un
immeuble ou un droit réel immobilier, auquel cas le transfert s'opère par l'inscription
au registre foncier (art. 242 al. 2 CO). Elle peut également porter sur une créance ou
un autre droit transmissible ayant une valeur patrimoniale; une "donation manuelle"
peut donc également intervenir par une cession de créance (…). Une "donation
manuelle" peut donc intervenir par un virement d'un compte bancaire à un autre (…).
Ce qui est décisif est que le bien sorte du patrimoine du donateur et entre dans celui
du donataire (…). Une promesse de donner qui ne revêt pas la forme écrite est sans
effet juridique (…). Un ordre bancaire (qui n'exprime pas l'intention de donner) ne
peut constituer une promesse valable (…). Cependant, si une promesse nulle pour vice
de forme est ensuite exécutée sous la forme d'un transfert du bien d'un patrimoine à
l'autre, il faut, en vertu de la règle spéciale de l'art. 243 al. 3 CO, considérer qu'il s'agit
d'une donation manuelle valable (…). »
Verstoss gegen die guten Sitten?
« Les recourantes tentent enfin de soutenir que la libéralité serait contraire
aux bonnes moeurs en raison de la qualité d'avocat de l'intimé. Il est vrai que
la jurisprudence a admis qu'une libéralité en faveur d'une personne de
confiance, telle qu'un avocat, pouvait, dans des circonstances particulières,
être contraire aux bonnes moeurs, lorsque la personne de confiance a exercé
une influence déloyale sur la volonté du donateur ou lorsqu'elle a violé des
règles professionnelles élémentaires (…). Il faut tout d'abord observer
qu'aucune règle juridique n'interdit de façon absolue à un avocat de recevoir
un cadeau de l'un de ses clients. Ensuite, il faut rappeler que le Tribunal
fédéral est lié par les faits constatés par la cour cantonale (art. 105 al. 1 LTF).
Or, il ne ressort nullement de l'état de fait cantonal que l'intimé aurait sollicité
ce don, qu'il aurait exercé une quelconque pression sur le donateur, qu'il
aurait, d'une quelconque façon, trahi la confiance placée en lui ou abusé
d'une situation de dépendance. Il ressort au contraire des constatations
cantonales que le donateur, personne très fortunée, a décidé librement, de sa
propre initiative, de faire une libéralité en faveur de son ami et avocat, pour le
gratifier après une trentaine d'années de conseils et d'amitié. Même si le
montant paraît élevé, une telle libéralité ne peut pas être qualifiée de
contraire aux bonnes moeurs. Il n'y a donc pas eu davantage de violation des
art. 19 et 20 CO. »
Gemischte Schenkung
• Kaufrechtliche und schenkungsrechtliche
Elemente in einem Geschäft (Innominatkontrakt) = Verkauf weit unter Wert
• Entscheidend ist der animus donandi (Wille,
einen Teil tatsächlich zu schenken)
• Formvorschriften des Art. 243 OR sind
anwendbar.
• Gewährleistung geteilt nach Vertragstypen.

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