Ejecución de Garantías Mobiliarias (Ley 1676 de 2013)

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Ejecución de Garantías Mobiliarias
(Ley 1676 de 2013)
Diciembre de 2014
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La siguiente es una aproximación general al
Régimen de Ejecución de las Garantías
Mobiliarias
No constituye un análisis pormenorizado de esta
figura, ni de todos los aspectos regulados en la
Ley 1676 de 2013
Los clausulados de los negocios jurídicos
respectivos deberán ser sometidos a revisión
ulterior
2
Consideraciones
generales sobre las
garantías mobiliarias y
su ejecución
La garantía mobiliaria y su ejecución
La Ley 1676 de 2013 busca modificar varios de los
paradigmas de las garantías reales sobre bienes muebles
La idea fundamental de la Ley es la de facilitar el acceso al
crédito de los pequeños empresarios
Para ello se pretendía implantar un mecanismo sencillo de
constitución de las garantías y, especialmente, de su
ejecución
La garantía mobiliaria y su ejecución
Sin embargo, tanto los aspectos sustanciales, como a la
ejecución, están contenidos en una legislación bastante
compleja, con múltiples problemas de interpretación y
aplicación
La Ley 1676 de 2013 y el proyecto de Decreto
reglamentario sobre ejecución (DRE) traen varias figuras
novedosas. Algunas de ellas seguramente generarán
discusión
Ejemplo: la posibilidad de que las partes pacten varios de
los aspectos del mecanismo de ejecución especial.
Ejecución de las
garantías mobiliarias
Ejecución de las garantías mobiliarias
La Ley 1676 de 2013 regula el tema sustancial de las
garantías; también creó unos mecanismos especiales para
su ejecución
Varios aspectos “sustanciales” acordados en los contratos
tendrán incidencia en tales mecanismos
Por “ejecución” debe entenderse: hacer efectivas las
garantías y no necesariamente acudir a un proceso
ejecutivo judicial
Ejecución de las garantías mobiliarias
La idea que subyace a la Ley, es que no haya que acudir
al proceso judicial tradicional, en lo posible
Para esto se buscó implantar una serie de mecanismos
“no judiciales”
La ley 1676 de 2013 sigue la tendencia internacional sobre
la que ha habido discusión en el país hace varios años,
consistente en “desjudicializar” el cobro de los créditos
Discusión: ¿este tema del cobro es un asunto que debe
ser jurisdiccional forzosamente?
Ejecución de las garantías mobiliarias
Hay una tendencia fuertemente arraigada en el imaginario
jurídico nacional y es que efectivamente un trámite de cobro
debe ser conocido por el juez forzosamente
Al margen de las bondades o no de estos mecanismos no
judiciales:
Debe resaltarse que el CGP no ha comenzado a regir y ya
empiezan a surgir regímenes procesales de excepción
Esto fue lo que se buscó eliminar con esta codificación
Ejecución de las garantías mobiliarias
Mecanismos para hacer efectivas las garantías:
Pago directo
Ejecución especial de la garantía
Proceso de adjudicación o realización especial de la
garantía (art. 467 del CGP)
Proceso para la efectividad de la garantía real (art. 468 del
CGP)
Mecanismos alternativos de solución de controversias
Ejecución de las garantías mobiliarias
A continuación se hará una descripción general de estos
mecanismos, con énfasis en:
Qué de lo pactado puede influir en la forma de hacer
efectivas las garantías
Normas problemáticas
Se incluirán los aportes que propone el borrador de DR
Pago directo
Pago directo
El pago directo es una de las principales innovaciones de
la Ley
Funciona: (i) cuando se haya pactado o (ii) el acreedor sea
el tenedor del bien
Supone la eliminación de la prohibición del pacto
comisorio
Ley 1676, 2013 - Art. 60, par. 1°: Si el valor del bien supera
la obligación, el acreedor debe entregar el saldo al garante o
deudor u otros acreedores inscritos
Pago directo
Para esto se constituirá un depósito judicial a órdenes del
juzgado del domicilio del garante
 Ley 1676, 2013 - Art. 60, par. 1°: Si no hay entrega
voluntaria se podrá solicitar a la autoridad competente que
libre orden de aprehensión
No es claro quién sería el competente ni el trámite
jurisdiccional propiamente dicho
La regulación de la Ley es escueta y deja sin resolver
múltiples aspectos
Pago directo
No es claro si el deudor puede o no formular oposición a la
entrega
¿Qué ocurre si este alega que ya hay cancelación o
falsedad de su firma en el acuerdo de garantía?
Este trámite jurisdiccional de aprehensión NO se puede
convertir en un proceso de conocimiento, ni en una
restitución, ni en un ejecutivo
Solo es para practicar la entrega
Pago directo
Por ello la entrega debe hacerse, y el deudor o el garante
podrán iniciar un proceso declarativo en contra del acreedor
Ley 1676, 2013 - Art. 60, par. 3°: El bien será apropiado
por el valor que determine un perito escogido por la
Superintendencia de Sociedades cuyo dictamen es
obligatorio
No señala la Ley si este dictamen se puede discutir o
controvertir, ni cómo se designa al perito
Pago directo
Si el deudor considera que el dictamen fue errado y que
por ello se le causaron perjuicios podría demandar al Estado
en reparación
No se indica en la Ley nada en relación con los demás
acreedores que puedan tener prelación
No se indica en las normas el modo de proceder: ¿este
aspecto debe quedar establecido en el contrato?
Pago directo
Hay temas sensibles para las partes que, al menos
deberían quedar regulados en el contrato:
Frente a qué incumplimientos procede
Qué costos adicionales se cubrirán
Alguna forma de requerimiento y un plazo de respuesta
Las advertencias de que de no procederse al pago
sobrevendrá la apropiación de los bienes
El señalamiento de que el valor del bien será el que
determine el perito
En el caso de las cuentas se deberá pactar el control
Pago directo
El control es un contrato accesorio que se celebra entre el
garante, el acreedor y la entidad depositaria
La entidad depositaria acepta seguir instrucciones del
acreedor
En tal caso, la apropiación consistirá en dar instrucción a
la entidad depositaria del giro de los recursos
Otros casos: créditos a terceros – se podrán cobrar por el
acreedor
Pago directo
El control deberá estar autorizado de modo expreso en los
contratos de constitución de garantía
Se puede pactar que el bien esté en manos de un
depositario, para lo cual se requiere también autorización
expresa del garante
Se le podrá dar la instrucción de entrega al tercero
depositante; deberá celebrarse un contrato de depósito en el
cual conste este aspecto de modo expreso
Pago directo
El DR propone los siguientes soluciones a los vacíos (sin
que sea claro que se trate de normas imperativas o no):
Paso 1: Antes de acudir al mecanismo del pago directo se
deberá inscribir el formulario de ejecución en el Registro
“cuando corresponda” y avisar a través del mecanismo
pactado, al deudor y al garante
El acreedor debe revisar el Registro y remitir copia del
formulario de ejecución a los acreedores inscritos. ¿Qué
sucede con los demás acreedores no inscritos?
¿Qué pasa si algún acreedor se opone o alega prelación?
Pago directo
Si el acreedor no tiene la tenencia (o el control por
conducto de un tercero), “salvo pacto en contrario”, debe
solicitar la entrega del bien; luego de cinco (5) días el
acreedor puede solicitar de la autoridad competente la
aprehensión y entrega del bien
¿“Salvo pacto en contrario” significa que las partes pueden
decidir no acudir a la autoridad jurisdiccional? (por ejemplo,
que el acreedor haga la aprehensión y entrega de forma
directa)
 No se indica qué trámite debe seguirse, si hay apelación o
no, si se debe notificar o no.
Pago directo
Paso 2: luego de que el acreedor tenga el bien el DR,
propone que se siga el trámite para designación de peritos
avaluadores
Pero como al momento de la entrega no se tiene el avalúo,
no es posible hacerse propietario en ese momento como lo
señala la Ley 1676 de 2013
Se deberá solicitar la designación de perito a la
Superintendencia de Sociedades, y procederse luego a la
cancelación de los honorarios; si no hay pago no puede
declararse desistida la prueba como lo establece el CPC
Pago directo
Se establece una especie de objeción en la que acreedor
y garante pueden hacer observaciones al dictamen, luego
de lo cual el perito debe entregar el dictamen “definitivo”
Si hay discusiones adicionales sobre el dictamen se debe
iniciar un proceso declarativo, que no afectan la apropiación
del bien
Si el avalúo es menor que el bien se podrá efectuar cobro
por el faltante. Pero si es superior deberá constituirse un
título a favor de los demás acreedores según el orden de
prelación o a nombre del deudor o garante
Pago directo
En el “trámite” de pago directo no hay oposición del
deudor. Pero si puede haber cierta discusión sobre el valor
del avalúo
Dado que la activación del pago directo hace exigible las
demás obligaciones, ¿qué ocurrirá con los demás
acreedores? Esas otras obligaciones se harán exigibles
(Parágrafo 3°, art. 5°) y se podrán activar los cobros
Si el pago directo lo inicia alguien sin prelación deberá
pagar la obligación de los acreedores con prelación
subrogándose en su derecho (Parágrafo 3°, art. 5°)
Ejecución especial de
la garantía
Ejecución especial de la garantía
Este es un mecanismo sui generis pues puede ser
acordado, aunque involucra un componente jurisdiccional
El acuerdo puede ser de todo el trámite y puede incluir el
modo en que se llevará a cabo la apropiación y enajenación
del bien
También procede cuando el acreedor sea el tenedor,
cuando el acreedor tenga derecho legal de retención,
cuando el valor del bien sea inferior a 20 smlmv, entre otras
Discusión: ¿es válido acordar contractualmente el trámite?
Ejecución especial de la garantía
Hay varias opciones: (i) se pacta la ejecución especial y se
señala el procedimiento o (ii) se pacta la ejecución y no se
señala procedimiento o (iii) puede haber una mezcla
En todo caso: hay que respetar las disposiciones del
Estatuto del Consumidor sobre contratos de adhesión y
cláusulas abusivas
Estas disposiciones se deben aplicar también al pago
directo, así la Ley 1676 de 2013 no lo diga de modo claro
Ejecución especial de la garantía
En los contratos de adhesión (art 37 y ss EC):
Debe haber información suficiente, anticipada y expresa
sobre existencia y efectos del contrato
Las condiciones deben ser concretas, claras y completas
Caracteres legibles sin espacios en blanco
No incluir cláusulas que permitan modificaciones
unilaterales o que permitan al acreedor sustraerse de sus
obligaciones
Debe constar la aceptación expresa de las condiciones por
el deudor o garante
Ejecución especial de la garantía
No se podrán incluir cláusulas abusivas
Se deberá analizar la descripción general del artículo 42 EC:
Se incluya un desequilibrio injustificado en perjuicio del
consumidor (deudor)
Cuando se afecta el tiempo, modo y lugar en que el
consumidor puede ejercer sus derechos
Ejemplo: se da un día para que el deudor exponga su
oposición
Ejecución especial de la garantía
Algunas cláusulas abusivas (art 43 EC):
Limiten la responsabilidad del productor (en este caso del
acreedor)
Impliquen renuncia a los derechos por el consumidor
(deudor)
Inviertan la carga en perjuicio del consumidor (deudor)
Presuman manifestaciones del consumidor, cuando de
estas se deriven obligaciones
Estas cláusulas son ineficaces de pleno derecho
Ejecución especial de la garantía
Si no se pacta nada el trámite es el de la Ley
Se señala que el componente no judicial se deberá
adelantar ante las notarías y las Cámaras de Comercio
Esta norma seguramente será cuestionada
constitucionalmente.
Se puede argumentar que así no haya contención este es
un trámite jurisdiccional y estas entidades no lo pueden
hacer
Ejecución especial de la garantía
El esquema del trámite es:
Inicio: inscripción en el registro del formulario de ejecución
de la garantía
Esto hace las veces de notificación – también se deberá
enviar una copia de la inscripción al garante (norma
problemática)
Se deberá enviar una copia de la inscripción a los demás
acreedores inscritos para que hagan valer sus derechos
Solo podrá haber oposición por 4 motivos: cancelación,
extinción de la obligación, falsedad de la firma o error en la
cantidad
Ejecución especial de la garantía
No se pueden exponer más motivos de oposición; de
haberlos se deberán plantear posteriormente a través de
proceso declarativo, sin que esto afecte la adjudicación o
venta.
Si se presente oposición, se debe acudir a la fase
jurisdiccional ante juez o Supersociedades, pero se puede
acudir a los MASC
Si prospera la oposición se adoptarán las medidas de
acuerdo con lo ocurrido: (i) cancelación de la inscripción; (ii)
ajuste del valor o (iii) archivo
Ejecución especial de la garantía
Si no hay oposición o no prospera se ordena la entrega si
no se tiene ya (se puede solicitar desde el inicio - art. 75 de
la Ley)
Una vez efectuada la entrega o aprehensión el acreedor
puede venderlo en el mercado (¿?), venderlo en martillo, o
apropiárselo conforme a las reglas del pago directo. Todo
esto puede ser objeto de acuerdo
El valor lo debe fijar un perito designado por la
Supersociedades, pero no se indica en la Ley el
procedimiento para nombramiento de peritos y elaboración
del avalúo
Ejecución especial de la garantía
No es claro si las normas de la Ley y del DR son
supletivas o no. Preferible pactar según las reglas de la Ley
y del DR
El DR propone las siguientes aclaraciones: se indica que
el proceso de ejecución especial empieza con la inscripción
del formulario de ejecución en el Registro (de haber sido
oponible la garantía con la inscripción). ¿Y en los demás
casos?
Cuando se produzca esta inscripción las obligaciones de
los demás acreedores se harán exigibles.
Ejecución especial de la garantía
El trámite se inicia ante el Notario o ante las Cámaras de
Comercio (centros de conciliación). Novedad del art. 9° del
DR: si se cumplen las condiciones de la solicitud se elabora
un acta de inicio del trámite. Esta acta se remitirá al deudor,
al garante y a los acreedores concurrente (especie de auto
admisorio)
En este momento se deberá enviar copia del formulario a
los demás acreedores que aparezcan inscritos (¿y los
demás no inscritos?)
Se indica que solamente los acreedores del primer grado
de prelación podrán acudir al trámite de ejecución judicial
Ejecución especial de la garantía
Cuando se inicia la ejecución judicial, todos los acreedores
podrán concurrir allí y será esta una causal de terminación
de la ejecución especial
Si el acreedor concurrente no ha pactado el trámite de
ejecución especial, podrá valer su derecho en éste último
Si el que inicia el trámite no es el que está en primer grado
de prelación debe pagar el importe de los acreedores de
mejor prelación subrogándose en sus derechos
Ejecución especial de la garantía
Para la oposición el DR (art. 11) presenta algunos
documentos que el garante puede presentar para
sustentarla. La Notaría o la Cámara de Comercio deberá
remitir el expediente a la autoridad jurisdiccional (juez,
Supersociedades o Árbitros)
Si la objeción prospera, la decisión variará dependiendo
de la razón expuesta
Si no prospera o prospera solo parcialmente, el
expediente volverá a la autoridad autorizada. Se deberán
adelantar los mecanismos contractuales de apropiación o
venta
Ejecución especial de la garantía
Habrá que aplicar lo acordado contractualmente o lo
acordado por quien ostente el primer grado de prelación
Se puede pactar: enajenación o apropiación directa,
siendo que en ambos casos se necesita de un mecanismo
de valoración; si no se ha pactado se puede solicitar la
aprehensión, así como proceder a la venta o a apropiación.
En ambos casos se necesitará avalúo por parte de peritos
designados por la Supersociedades – no se indica si se
aplica el trámite de las observaciones a los avalúos de que
trata el trámite del pago directo
Ejecución especial de la garantía
La venta debe hacerse en un martillo electrónico (aunque
hay una contradicción en el artículo 17 del DR – ¿procede la
venta directa por el acreedor?)
Los pagos deberán aplicarse a los acreedores que hayan
concurrido y según la prelación
Ejecución especial de la garantía
De acuerdo con la Ley procede la aprehensión del bien en
cualquier momento ante la autoridad jurisdiccional, aunque
no se indica qué trámite debe surtirse
Ni en este caso, ni cuando no prosperan las objeciones,
debe prestarse caución para la aprehensión
No se indica si cuando prospera la objeción, que debe
hacerse con las afectaciones que haya podido sufrir el
garante. Esto no puede ser objeto de discusión en la
ejecución especial y deberá ser planteada por el deudor en
proceso declarativo posterior
Ejecución judicial
Ejecución judicial
Si no hay pacto sobre el pago directo o sobre la ejecución
especial se puede acudir a:
Trámite de adjudicación de la garantía real, regulado en el
art 467 del CGP
Trámite de la efectividad de la garantía real, regulada en el
art 468 del CGP
En ambos casos deben seguirse las reglas especiales del
art 61 de la Ley: esquema similar a la ejecución especial
Defensas limitadas y declarativo posterior
Ejecución judicial
Hay múltiples interrogantes sobre la aplicación de estas
normas: las demás que no están vigentes del CGP pero que
se relacionan ¿deben aplicarse?
Caso práctico: ¿si se ha iniciado un ejecutivo mixto con
base en una prenda constituida antes de la vigencia de la
Ley, debe hacerse la inscripción en el Registro?
En ese caso no parece tener aplicación las normas de la
Ley 1676 de 2013.
Medios Alternativos
de Solución de
Controversias
MASC
La Ley prevé que se puedan pactar MASC (arbitramento,
conciliación y amigable componedor)
Pero esto resulta extraño para ejecución de obligaciones
Servirían para resolver las oposiciones del deudor o las
controversias posteriores
También para resolver sobre la prelación de las garantías
– pero los otros acreedores no son parte
¿Preguntas?
¡Gracias por su atención!

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