Les clauses des contrats de performance énergétique

Report
Contrats de performance
énergétique
points de vigilance sur les clauses contractuelles essentielles
Kamal BOUAOUDA
Avocat associé
Chargé d’enseignement en Master 2 de droit de
l’environnement à l’Université Paris XI et à l’Ecole
Polytechniques SA
1
Les stipulations qui doivent faire
l’objet d’un examen attentif
Les stipulations suivantes doivent faire l’objet d’un examen attentif :
l’objet
du marché ;
la durée;
les délais d’exécution ;
la propriété des ouvrages et des équipements ;
la situation de référence ;
la garantie de performance énergétique;
les stipulations financières ;
le prix contractuel de l’énergie ;
la réception des travaux et le délai de garantie de parfait achèvement ;
les prestations d’exploitation-maintenance;
les pénalités;
la résiliation;
le partage des risques dans un contrat de partenariat.
2
L’objet du contrat (1/3)
Le CCAP stipule que le titulaire du contrat s’engage à : atteindre l’objectif
d’amélioration de la performance énergétique qui sera exprimé en niveau de
consommation d’énergie (càd la diminution des consommations énergétiques
réelles des bâtiments par rapport à la situation de référence tout en
respectant le niveau de service contractuel)
L’objectif d’amélioration de la performance énergétique peut être explicité
Selon le périmètre en :
-Un objectif global pour l’ensemble des bâtiments
-Un objectif par site
Selon le type d’énergie
Selon le type d’usage (chauffage ou autres)
Le choix d’exprimer l’objectif d’amélioration de la performance énergétique en
énergie primaire ou finale est libre.
3
L’objet du contrat (2/3)
-respecter
le niveau de service contractuel fixé dans le CCTP (càd
l’ensemble des prescriptions d’exploitation-maintenance et de gros
entretien-renouvellement). Ce niveau de service contractuel est au moins
équivalent au niveau de service historique défini dans la situation de
référence.
Le contrat indique les missions confiées au titulaire pour tenir ses
engagements de performance :
-conception
et réalisation de travaux ;
-exploitation, maintenance, gros entretien et renouvellement des
équipements et du bâtiment;
-Information et sensibilisation des usagers à la diminution des
consommations énergétiques des bâtiments.
4
L’objet du contrat (3/3)
Le cas échéant, le CPE peut être l’occasion de confier
les missions supplémentaires suivantes au titulaire :
-la réhabilitation classique et/ou la mise aux normes du
bâtiment ;
-la production d’énergies renouvelables ;
-la fourniture d’énergie;
-la diminution de gaz à effet de serre.
5
La durée du contrat
La durée du contrat est fixée à compter de la réception par le titulaire de la
notification du contrat.
Les CPE ne peuvent qu’être conclus pour une durée longue dès lors que :
-le pouvoir adjudicateur doit avoir l’assurance que l’entreprise s’est engagée sur
des économies d’énergie durables ;
-il implique des investissements importants qui ne seront probablement pas
remboursés intégralement par les économies d’énergie. Ils doivent donc être pris
en charge par le pouvoir adjudicateur pendant une durée suffisante pour permettre
leur amortissement.
En contrepartie, une trop longue durée peut être problématique car il est difficile de
se projeter dans l’avenir pour les parties au contrat ce qui risque de conduire à des
aléas, des incompréhensions et des conflits au cours de l’exécution du marché.
Il résulte de ce qui précède que la durée du CPE pourrait être égal à la durée
d’amortissement des investissements, soit selon l’importance des travaux comprise
entre 5 et 15 ans.
6
Les délais d’exécution (1/2)
Le CCAP doit prévoir :
-
-
les délais d’exécution de la phase conception-réalisation :
Une date limite pour l’achèvement des travaux peut être fixée en lieu
et place des délais d’exécution lorsqu’il existe un impératif (une
rentrée scolaire par exemple).
Ces délais prennent en compte la période de préparation qui ellemême comprend la période nécessaire à l’obtention des autorisations
administratives.
Le contrat peut prévoir des « causes légitimes » de retard non
imputables au titulaire qui pourront justifier une prolongation des délais
(ex. : le retard dans l’obtention des autorisations administratives qui ne
serait pas imputable au titulaire, le retard résultant d’un changement
du montant des travaux imputable au pouvoir adjudicateur)
7
Les délais d’exécution (2/2)
-
-
les délais d’exécution de la phase d’exploitation-maintenance :
Le contrat peut prévoir que
- soit les prestations d’exploitation-maintenance courront à
compter de la plus tardive des deux dates de livraison des
équipements et de réception des travaux.
- soit les prestations d’exploitation-maintenance courent dès la
notification du marché. Dans ce cas, il conviendra de stipuler que
l’exploitation sera sans garantie de performance énergétique avant la
livraison des équipements et la réception des travaux.
les délais d’exécution des prestations d’information et de
sensibilisation des usagers :
il est opportun de prévoir que ces prestations doivent être exécutées
pendant toute la durée du marché, y compris avant que les prestations
d’exploitation-maintenance ne commencent.
8
La propriété des ouvrages et
des équipements
Le contrat stipule que les ouvrages et installations
fournis ou réalisés par le titulaire deviennent propriété
du pouvoir adjudicateur dès leur réception pleine et
entière.
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La situation de référence
Le CCAP prévoit que les parties acceptent le contenu de la
situation de référence présentée dans le CCTP.
La situation de référence est définie dans le CCAP comme
la situation initiale du Bâtiment établie à partir de l’ensemble
des données et informations quantitatives et qualitatives
constatées sur une période représentative faisant apparaître
les caractéristiques du Bâtiment au regard de sa
performance énergétique au jour de l’entrée en vigueur du
contrat et servant de base au calcul de l’objectif
d’amélioration de la performance énergétique.
10
La garantie de performance
énergétique (1/5)
Le CCAP fixe la date à laquelle l’objectif d’amélioration de la
performance énergétique est contractuellement garanti.
Il précise que cet objectif d’amélioration de la performance
énergétique est vérifiable et mesuré en application du plan de
mesures et de vérifications prévu par le CCTP.
Il indique que l’objectif d’amélioration de la performance
énergétique est recalé en fonction des causes d’ajustement sur la
période de suivi considérée.
Il prévoit que la surperformance ou la sous-performance par
rapport à l’objectif de performance fait l’objet de mesures de
réparation ou de mesures incitatives.
11
La garantie de performance
énergétique (2/5)
Les causes d’ajustement de l’objectif d’amélioration de la performance
énergétique :
Le CCAP distinguera les ajustements récurrents (fonction des conditions
climatiques ou des variations du volume de l’activité sise dans le
Bâtiment) des ajustements exceptionnels (changement d’activité du
Bâtiment ou du périmètre du contrat).
Les ajustements récurrents impliquent de modifier la situation de
référence sur le fondement de laquelle est calculé l’objectif d’amélioration
de la performance énergétique. Ils sont pris en compte par une formule
mathématique prévue dans le contrat avant sa signature.
Les ajustements exceptionnels impliquent de modifier l’objectif
d’amélioration de la performance énergétique. Ils nécessitent une
renégociation du contrat au cours de son exécution.
12
La garantie de performance
énergétique (3/5)
Les mesures de réparation en cas de non atteinte de l’objectif d’amélioration de la
performance énergétique :
Le CCAP peut prévoir une réparation en numéraire ou une réparation en nature.
La réparation en numéraire est une indemnité du titulaire correspondant à
l’équivalent économique de l’écart entre la quantité d’énergie contractuellement
garantie ajustée et la quantité d’énergie effectivement consommée et mesurée sur
la période de suivi.
L’indemnité est imputée, par compensation, sur le montant de la demande de
paiement au titre de l’exploitation-maintenance suivant la constatation du
dépassement de l’objectif.
Si le montant des sommes dues au titulaire ne permet pas de compenser le
montant de l’indemnité, le CCAP prévoit que le pouvoir adjudicateur sera fondé à
émettre un titre exécutoire pour solliciter son paiement.
13
La garantie de performance
énergétique (4/5)
Les mesures de réparation en cas de non atteinte de l’objectif d’amélioration
de la performance énergétique :
La réparation en nature peut être alternative à la réparation en numéraire. Le
CCAP peut prévoir que le titulaire propose au pouvoir adjudicateur d’exécuter
des actions d’amélioration de la performance énergétique complémentaires
ou inexécutées d’un montant égal à l’indemnité due au titre de la non atteinte
de l’objectif. Le CCAP indique alors le délai dans lequel le pouvoir
adjudicateur répond à cette demande, le cas échéant, de manière implicite.
La réparation en nature peut s’ajouter à la réparation en numéraire, par
exemple, lorsque l’objectif d’amélioration de la performance énergétique n’est
pas atteint pendant plusieurs périodes de suivi. Elle consiste à reprendre les
actions d’amélioration de la performance énergétique inexécutées et à
entreprendre des actions complémentaires pour atteindre l’objectif.
14
La garantie de performance
énergétique (5/5)
Les mesures d’incitation en cas de dépassement de l’objectif d’amélioration
de la performance énergétique :
Le titulaire reçoit un intéressement aux économies supplémentaires d’énergie
réalisées en appliquant une clef de répartition des économies
supplémentaires fixé entre les parties. Une clef de répartition de 50 % pour le
pouvoir adjudicateur et 50 % pour le titulaire peut être raisonnable.
L’intéressement doit être encadré afin d’éviter qu’elle soit une source
d’enrichissement excessive :
-par une clause qui prévoit de fixer un nouvel objectif à la hausse
d’amélioration de la performance énergétique si l’objectif est atteint pendant
un nombre de période de suivi à fixer ;
-ou par une clause qui plafonne l’intéressement à un pourcentage de
dépassement de l’objectif d’amélioration de la performance énergétique.
15
Les stipulations financières
(1/2)
Dans le cadre d’un REM ou d’un CREM :
Le CCAP fait apparaître de manière séparée les prix
globaux et forfaitaires :
des
prestations de conception-réalisation ;
des prestations d’exploitation-maintenance ;
des prestations de gros entretien-renouvellement;
des prestations d’information et de sensibilisation des
usagers.
Il prévoit la révision des prix et les modalités de règlement
des comptes.
16
Les stipulations financières
(2/2)
Dans le cadre d’un contrat de partenariat :
Le contrat de partenariat fixe son prix global et forfaitaire et indique que son paiement
rémunère les dépenses d’investissement, de financement et les coûts liés au
fonctionnement.
Il décompose la rémunération de l’entreprise en distinguant et en chiffrant :
dépenses d’investissement (capital et intérêts réglés au titre de la conception et des
travaux)
les dépenses de financement (exploitation et maintenance)
les coûts liés au fonctionnement (fourniture d’énergie le cas échéant)
les
Le paiement des redevances dues par le pouvoir adjudicateur est fixé par le contrat :
Termes,
Actualisation,
Révision
Facturation
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Le prix de l’énergie
Le prix de l’énergie est à déterminer dans le CPE (ex. : prix du gaz
payé par le pouvoir adjudicateur, prix moyen payé en France…)
Il incombe au pouvoir adjudicateur de prendre en charge la
variation du prix de l’énergie et de ne pas faire supporter le risque
de sa variation par le titulaire.
Le prix de l’énergie peut, toutefois, être annexé afin d’être
connecté aux variations du marché.
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La réception des travaux et le délai
de la garantie de parfait
achèvement
Les stipulations du CCAG-Travaux peuvent être appliquées pour
la réception des travaux.
Le délai de la garantie de parfait achèvement peut être porté à
deux ans.
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Les prestations d’exploitationmaintenance (1/2)
Les obligations de maintenance-exploitation et leur contrôle doivent être
précisément définies dans le contrat compte tenu de sa longue durée et du fait que
le non respect du niveau de service contractuel ne doit pas permettre au titulaire de
s’exonérer de son obligation de garantir l’objectif d’amélioration de la performance
énergétique.
Le CCAP prévoit que le titulaire est tenu d’assurer ses prestations d’exploitationmaintenance sans discontinuer.
Il prévoit que le titulaire exécute ses prestations d’entretien et de maintenance
préventives et curatives conformément aux règles de l’art.
Il stipule que ces prestations concourent au maintien en bon état de
fonctionnement des installations et des équipements de façon à toujours convenir
aux usages auxquels ils sont destinés.
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Les prestations d’exploitationmaintenance (2/2)
Le CCAP prévoit le remplacement des équipements lorsqu’ils sont
vétustes jusqu’à la fin du contrat.
Il prévoit et précise les prestations de gros entretien.
Il indique les diagnostics techniques à effectuer par le titulaire et les
diagnostics qui peuvent être demandés par le pouvoir adjudicateur.
Il prévoit un état des biens au frais du titulaire à la fin du contrat.
Il prévoit les modalités de vérification du niveau de service
contractuel.
21
Les pénalités
Le CCAP peut prévoir les pénalités suivantes :
pénalités dans l’exécution des prestations de conception-réalisation ;
les
pénalités dans l’exécution des prestations d’exploitationmaintenance;
les pénalités pour non atteinte à l’objectif d’amélioration de la
performance énergétique ;
les pénalités dans l’exécution des prestations de gros entretienrenouvellement;
les pénalités dans l’exécution des actions d’information et de
sensibilisation des usagers.
les
La mode de calcul de la pénalité et ses modalités de mise en œuvre
doivent être fixés par le contrat.
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La résiliation (1/2)
Le CCAP peut prévoir les cas de résiliation suivants :
-Résiliation
pour motif d’intérêt général (ou rachat anticipé du contrat) :
Cette résiliation impliquera le versement d’une indemnité au titulaire d’un
montant qui peut être égal :
au
résultat courant moyen avant impôt des dernières années de
maintenance
à la valeur réévaluée non amortie des biens et ouvrages du contrat
établis ou renouvelés;
à la valeur égale au rachat des stocks et approvisionnements
nécessaires au bon déroulement de la maintenance.
Le tiers investisseur éventuel a droit au remboursement de la somme
correspondant au capital restant dû à la date de la résiliation.
23
La résiliation (2/2)
La résiliation pour faute du titulaire du marché :
Le CCAP énumère les fautes de nature à justifier la résiliation du
contrat.
Il peut prévoir que la non atteinte de l’objectif d’amélioration de la
performance énergétique de plus de x % pendant un nombre de
périodes de suivi à fixer peut justifier la résiliation du contrat. Cette
sanction doit être adaptée avec une éventuelle réparation en
nature.
La résiliation pour évènement extérieur au marché, pour force
majeure et imprévision peut également être prévue par le contrat.
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La clause de partage des risques
dans un contrat de partenariat (1/3)
Le contrat de partenariat doit prévoir une clause de partage des risques qui stipule si les risques
suivants sont à la charge du pouvoir adjudicateur, du titulaire ou s’ils sont partagés.
Période préliminaire aux travaux
Défaillance de la conception des installations
Défaillance des installations antérieures à la conclusion du contrat
Période de conception et de réalisation
Mauvaise estimation des coûts des travaux
Mauvaise estimation du calendrier
Problèmes liés au génie civil
Retard dans l'obtention des autorisations administratives,
Sûreté et sécurité sur le chantier
Défaillance technique d'un fournisseur
Défaillance d'un financeur
Retard à la livraison
Malfaçons rendant ou non les ouvrages impropres à leur destination
Risque d'interface entre travaux et exploitation
Portage financier des travaux
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La clause du partage des risques
dans un contrat de partenariat (2/3)
Période d’exploitation
Risques liés à la performance
Défauts du Partenaire ou de ses sous-traitants
Défaut des ouvrages, équipements, fournitures
Garantie totale
Incapacité / impossibilité à atteindre les standards de qualité fixés
Grève
Défauts latents des ouvrages
Modification des spécifications du fait de l'évolution législative et réglementaire
Défauts et fourniture de combustibles
Réduction consommation énergie
Maintenance et entretien courant
Conformité des installations
Rentabilité et performance des installations
Risques sur les coûts d'exploitation
Mauvaise estimation des coûts de fourniture des services dus, de la maintenance, de structure…
Risques de surcoûts d'exploitation du fait d'un défaut des ouvrages (de conception / de réalisation)
Modifications législatives et réglementaires
Risques de surcoûts du fait d'une moindre qualité (que prévu) des installations (réparation, remplacement, renouvellement
accrus)
Paiement des dépenses d'électricité et d'eau
Surestimation de la garantie totale
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La clause du partage des risques
dans un contrat de partenariat (3/3)
Risques spéciaux
Risques de déchéance et de fin anticipée de contrat
Résiliation du fait de la Personne publique
Déchéance du Partenaire
Risques technologiques et d'obsolescence
Risques d'assurance
Variation des primes
Risques non couverts
Risques financiers
Variation des taux
Inflation
Autres risques
Risque environnemental
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