Contratos administrativos

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ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO
A autoridade competente para a aprovação do procedimento:
 somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público
decorrente de fato superveniente devidamente comprovado,
pertinente e suficiente para justificar tal conduta,
 devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de
terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o
contraditório e a ampla defesa.
REGRA – art. 49
A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera
obrigação de indenizar
A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato
EXCEÇÃO – art. 59
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 A declaração de nulidade do contrato administrativo opera
retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente,
deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
 A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o
contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for
declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto
que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de
quem lhe deu causa.
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CONTRATO ADMINISTRATIVO
 DIFERENÇA ENTRE CONTRATO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E
CONTRATO ADMINISTRATIVO. §3º do art. 62, diz que: Aplica-se o
disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no
que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação
em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja
regido, predominantemente, por norma de direito privado.
 Administração Pública contrata com que apresentou a proposta mais
vantajosa e venceu a licitação:
Art. 50 da Lei 8666: A Administração não poderá celebrar o contrato com
preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros
estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.
 Existe prazo de proposta? Que prazo é esse?
§3º do art. 64 da 8666: Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega
das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes
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liberados dos compromissos assumidos.
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CONCEITO:
 Lei n.º 8.666/93, art. 2º, p.u.: Para os fins desta Lei, considera-se
contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da
Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de
vontades para a formação de vínculo e a estipulação de
obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
 ACORDO DE VONTADES – Administração Pública e Terceiros
 Objeto – compra, obras, alienações e serviços
 Presença de cláusulas exorbitantes
 Preservação do equilíbrio econômico - financeiro do contrato
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FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Os contratos Administrativos regem-se pelas suas cláusulas e pelos
preceitos de Direito Público, aplicando-lhes supletivamente os princípios
da Teoria Geral do Contratos e o Direito Privado.
Os contratos administrativos têm que ser precedidos por Licitação, salvo
nos casos de INEXEGIBILIDADE e DISPENSA.
Terão que constar, obrigatoriamente, Cláusulas Obrigatórias:
 as que definem o objeto;
 as que estabeleçam o regime de execução da obra;
 as que fixem o preço e as condições de pagamento;
 as que tragam os critérios de reajustamento e atualização monetária;
 as que marquem prazos de início, execução, conclusão e entrega do
objeto do contrato;
 as que apontem as garantias, etc.
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Vejamos:
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas
repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos
seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os
relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por
instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia
no processo que lhe deu origem.
São exemplos de direitos reais (art. 1.225 do Código Civil de 2002): a
propriedade; a superfície; o penhor; a hipoteca; a anticrese; a concessão
de uso especial para fins de moradia; e concessão do direito real de uso.
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a
administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento,
assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por
cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta lei,
feitas em regime de adiantamento.
? Todo contrato administrativo é escrito?
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CLÁUSULAS NECESSÁRIAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – art.
55
CLÁUSULAS NECESSÁRIAS
1. Objeto
2. Regime de Execução
3. Preço e condições de pagamento, critérios
de
reajuste
4. Prazos de início e conclusão
DISPOSITIVOS AUXILIARES
Art. 38
Art. 10
Arts. 5º; 40, XI e XIV, a e c; 82;
arts. 11, § 1º, e 15 da Lei n. 8.880/94
Arts. 6º, XI; 73 a 76.
5. Crédito pelo qual correrá a despesa
6. Garantias
7. Direitos/responsabilidades, penalidades e
valores de multa
8. Casos de rescisão
9. Reconhecimento de direitos
10. Condições de importação
11. Vinculação ao ato de dispensa
12. Legislação aplicável
Arts. 6º e 60 da Lei 4.320/64
Art. 56
13. Manutenção das condições de habilitação
Arts. 13, § 3º, 27 a 31
Arts. 79, 81 a 88
Art. 78
Arts. 77, 78 e 79
Art. 42
Art. 26
Art. 121
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CUIDADO:
 cláusula necessária não significa que a mesma tenha que constar
do contrato, expressamente.
CARACTERÍSTICAS:
CO OI F O CO





CONSENSUAL
ONEROSO
INTUITO PERSONAE
FORMAL
COMUTATIVO
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CARÁTER INTUITO PERSONAE.
Significa que, em tese, o particular vencedor da licitação é o que melhor
comprovou as condições de contratar com a Administração, devendo,
portanto, ser o responsável pela execução do contrato.
 Nesse particular, o legislador só admite a SUBCONTRATAÇÃO
(PARCIAL!) de obra, serviço ou fornecimento até o limite consentido,
em cada caso, pelo edital, pelo contrato E pela Administração (leiase: cumulativamente), isso sem prejuízo da responsabilidade legal e
contratual do particular contratado, conforme dispõe o art. 72 da LLC.
 Vale aqui uma breve observação, a de que subcontratação não retira
(afasta) o caráter intuito personae e também não se confunde com
subrrogação:
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 SUBCONTRATAÇÃO (sempre parcial e dotada de cautela), a relação
da subcontratada é com a subcontratante e não diretamente com a
Administração. Além disso, a subcontratação, quando autorizada pela
Administração, prevista em edital e no contrato, não acarretará a
transferência (a exoneração) das responsabilidades da empresa
contratada, a qual continua a responder diretamente perante a
Administração.
 SUBRROGAÇÃO: funciona em sentido diametralmente oposto,
inclusive, assim se manifestou o TCU (Acórdão 420/2002 – Plenário):
8.5- firmar o entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e
inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das
responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por
contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art.
37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse
público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2.º,
72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93;
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CLÁUSULAS EXORBITANTES
 As cláusulas exorbitantes provocam o desnivelamento da relação
contratual,
tornam
a
bilateralidade
contratual quase em unilateralidade, em razão da desigualdade
jurídica contida em tais cláusulas. Obviamente, os particulares, ao
firmarem contratos com o Estado, sabem disso, estando cientes de que
com a assinatura (consensual) do contrato administrativo achamse submissos à supremacia do interesse público sobre o privado, a
qual é traduzida pelas “cláusulas exorbitantes”.
As cláusulas dividem-se em dois grandes grupos:
I) Regulamentares ou de serviço (dispõem sobre o objeto do
contrato e seu modo de execução, isto é, como o contrato será
executado (quantidades contratadas, tipo de serviço a ser desempenhado
etc.).
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II)
Econômico-financeiras
ou
monetárias
(financeiras
(monetárias) estabelecem a equação de equilíbrio econômicofinanceiro verificada no início do ajuste. Tal equação, em princípio,
estabelece a justa relação entre as obrigações do contratado e os
pagamentos devidos pela Administração)
PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO COM RELAÇÃO AOS
CONTRATOS
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de
interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do, art.
79, da Lei n.º 8.666/93;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis,
imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da
necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão.
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 §2º do art. 65, as alterações unilaterais não podem exceder a 25% do
valor inicial do contrato atualizado no caso de obras, serviços ou
compras, limite válido tanto para alterações qualitativas quanto
quantitativas
(Decisão
215/1999
–
TCU
–
Plenário).
Por exemplo: um contrato de manutenção de elevadores (contratação
de execução continuada), com valor contratual de R$ 100.000,00/ano,
não pode, unilateralmente, ultrapassar R$ 125.000,00 (acréscimos) ou
ficar aquém dos R$ 75.000,00 (supressões). O limite de até 25% é a
regra.
 Já quando o objeto do contrato for reforma de edifícios ou de
equipamentos, o limite será de até 50%, sendo que só se
aplica para acréscimos e, não, para supressões. É no detalhe que a
banca examinadora vai tentar confundi-lo. Prestem atenção, portanto.
CUIDADO: nem toda cláusula admite alteração unilateral. A Administração
só pode alterar de modo unilateral as cláusulas regulamentares ou de
serviços dos contratos administrativos, não sendo cabível a modificação
unilateral das financeiras ou econômicas.
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RESUMINDO:
 A primeira é que as modificações não podem, de acordo com a Lei,
ultrapassar determinados limites (25% de acréscimos e de
supressões e 50% de acréscimos, neste último caso para reforma de
edifícios ou de equipamentos).
 A segunda é que apenas as cláusulas regulamentares podem ser
alteradas
unilateralmente.
Já
as
cláusulas
econômicofinanceiras dependem da prévia concordância do contratado.
A proteção às cláusulas financeiras não pode sequer ser afastada por
lei, isso porque a Constituição, em seu art. 37, XXI, dispõe expressamente
que devem ser, quanto às licitações, “mantidas as condições efetivas
das propostas”.
Art. 58 dispõe em seu §1º que “as cláusulas econômico-financeiras e
monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem
prévia concordância do contratado”.
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Obs.: Há, porém, contratos celebrados pela Administração Pública que são
regidos predominantemente, por normas de direito privado, a exemplo
daqueles referentes a seguros, financiamentos, locações em que o Poder
Público seja locatário, assim como também existem contratos em que a
Administração atua como usuária de serviço público. Nesses casos, a
aplicabilidade da Lei n.º 8.666/93 fica limitada a dispositivos específicos
que não ferem as regras estabelecidas pela legislação específica.
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A cláusula exorbitante possibilita a aplicação de penalidades por parte
da Administração. Em razão de tal cláusula, caso um particular deixe de
cumprir as obrigações do contrato, total ou parcialmente, a
Administração deve, unilateralmente, aplicar sanções ao inadimplente,
desde que, claro, garanta o “sagrado” direito ao contraditório e à ampla
defesa. O art. 87 da LLC registra as seguintes penalidades
administrativas que podem ser aplicadas pela Administração:
 advertência;
 multa;
 suspensão temporária; e
 declaração de inidoneidade.
Dessas há uma penalidade de natureza cumulativa, sabe qual é? É a
de natureza pecuniária - multa, que pode ser aplicada junto com outras
sanções.
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GARANTIA NO CONTRATO ADMINISTRATIVO
 possibilidade de exigência de garantia do contrato por parte da
Administração Pública é vista como cláusula exorbitante, uma vez que
não encontra paralelo nos contratos privados firmados entre
particulares.
 No contrato administrativo, a Administração Pública pode exigir garantia
daquele que está lhe fornecendo (vendendo, prestando serviços,
executando a obra), com o propósito, em síntese, de assegurar o
sucesso da contratação realizada.
 A 8666 estabelece como hipótese de rescisão o atraso nos
pagamentos superiores a 90 dias referente a obras, serviços ou
fornecimento, ou parcelas desses, já recebidos ou executados,
estabelecendo a alternativa da suspensão do cumprimento das
obrigações por parte do contratado, até a normalização da situação (inc.
XV do art. 78 da LLC).
Então, o contratado poderá ficar até 90 dias sem receber que, ainda assim,
não pode sustar suas obrigações, acabando por ter que, na prática,
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“financiar” o funcionamento da Administração Pública.
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Claro que o pagamento com atraso deve ser atualizado (corrigido)
monetariamente, sendo tal cláusula obrigatória nos contratos
administrativos, por determinação expressa da Lei (inc. III do art. 55 da Lei
8.666/1993).
As garantias exigidas mostram para Administração, assim, que o
contratado tem “bala na agulha”, ou seja, é capaz de suportar,
eventualmente, insista-se, o ônus advindo da contratação.
A Lei diz, ainda, ser a exigência de garantia ato discricionário. Vejamos
(art. 56):
A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista
no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas
contratações de obras, serviços e compras.
 A Administração Pública NÃO DEVE cobrar garantia quando inexistirem
riscos para si, como nas compras de entrega imediata, por exemplo.
 a garantia, quando exigida, é cláusula obrigatória no contrato
administrativo (inc. III do art. 55 da LLC), deve estar contida no próprio
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edital (o art. 56 determina sua inclusão no instrumento convocatório).22
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CUIDADO: a Administração Pública pode exigir garantia, mas não pode
determinar, especificamente, sua modalidade. A escolha do tipo de
garantia fica sob a órbita de discricionariedade do contratado. Vejamos
(§1º do art. 56):
Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de
garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo
estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em
sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco
Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme
definido pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; III – fiança
bancária.
São dignos de destaque, ainda, os seguintes pontos tratados no art. 56:
- a garantia exigida do contratado não pode exceder 5% do valor
contratado (§2º), podendo no caso de obras, serviços e fornecimentos de
grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros
consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado
pela autoridade competente, chegar até dez por cento do valor do contrato
(§3º);
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 se o contrato for executado regularmente, ao término do contrato a
garantia, se houver sido depositada em dinheiro, será devolvida,
devendo ser atualizada monetariamente (§4º).
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SINTETIZANDO – PARA GRAVAR - Cláusulas exorbitantes:
1. Exigência de Garantia
2. Alteração ou Rescisão Unilateral por parte da Administração;
3. Fiscalização;
4. Retomada do Objeto;
5. Aplicação de Penalidades e Anulação
6. Equilíbrio Econômico e Financeiro;
7. Impossibilidade do Particular Invocar a Exceção do Contrato não
Cumprido;
1. Exigência de Garantia:
Após ter vencido a Licitação, é feita uma
exigência ao contratado, a qual pode ser: Caução em dinheiro, Títulos
da Dívida Pública, Fiança Bancária etc. Esta garantia será devolvida
após a execução do contrato. Caso o contratado tenha dado causa a
rescisão contratual, a Administração poderá reter a garantia a título de
ressarcimento.
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2. Alteração ou Rescisão Unilateral: A Administração Pública tem o
dever de zelar pela eficiência dos serviços públicos e, muitas vezes,
celebrado um contrato de acordo com determinados padrões,
posteriormente, observa-se que estes não mais servem ao interesse
público, quer no plano dos próprios interesses, quer no plano das técnicas
empregadas. Essa ALTERAÇÃO não pode sofrer resistência do particular
contratado, desde que o Poder Público observe uma cláusula correlata,
qual seja, o EQUILÍBRIO ECONÔMICO e financeiro do contrato.
motivos ensejadores de alterações nos contratos:
Inão cumprimento de cláusulas contratuais, especificações,
projetos ou prazos;
II a lentidão do seu cumprimento, o atraso injustificado no início
da obra, serviço ou fornecimento ou a paralisação da obra, do serviço
ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à
Administração;
III a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado, ou ainda, a
alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da
empresa que prejudique a execução do contrato;
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razões de interesse público;
a ocorrência de caso fortuito ou de força maior;
3. Fiscalização: Os contratos administrativos prevêem a possibilidade
de controle e fiscalização a ser exercido pela própria Administração.
Deve a Administração fiscalizar, acompanhar a execução do contrato,
admitindo-se, inclusive, uma intervenção do Poder Público no contrato,
assumindo a execução do contrato para eliminar falhas, preservando o
interesse público.
4. Retomada do Objeto: O princípio da continuidade do serviço
público AUTORIZA a retomada do objeto de um contrato, sempre que
a paralisação ou a ineficiente execução possam ocasionar prejuízo ao
interesse público.
5. Aplicação de Penalidades: Pode o Poder Público
IMPOR
PENALIDADES em decorrência da fiscalização e controle (aplicação de
multas e, em casos extremos, a proibição de contratar com a
Administração Pública). Resulta do princípio da “auto-executoriedade”
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e do poder de polícia da Administração Pública.
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OBS: É evidente que no contrato de direito privado seria inadmissível a
aplicação das sanções penais que exigem intervenção do Poder Judiciário.
6. Equilíbrio Financeiro: Nos contratos administrativos, os direitos dos
contratados estão basicamente voltados para as chamadas cláusulas
econômicas.
O contratado tem o direito à manutenção ao longo da execução do
contrato, da mesma proporcionalidade entre encargos e vantagens
estabelecidas no momento em que o contrato foi celebrado.
Por isso, se a Administração alterar cláusulas do serviço, IMPONDO
MAIS GASTOS ou ÔNUS AO CONTRATADO, DEVERÁ, de modo
correlato, proporcionar modificação na remuneração a que o
contratado faz jus, sob pena do contratado reclamar judicialmente
PLEITEANDO O EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO, que é a
manutenção da comutatividade na execução do contrato (equivalência
entre as prestações – comutativo).
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7. Exceção do Contrato não Cumprido:
É a impossibilidade do
Particular invocar a Exceção do Contrato não cumprido. Nos contratos
de direito privado, de natureza bilateral, ou seja, naqueles em que
existem obrigações recíprocas, é admissível a exceção do contrato não
cumprido – a parte pode dizer que somente cumprirá a obrigação se a
outra parte cumprir a sua.
No entanto, nos contratos administrativos, afirma-se que o princípio da
continuidade dos serviços públicos IMPOSSIBILITA AO PARTICULAR
arguir a exceção do contrato não cumprido.
Se a Administração
descumpriu uma cláusula contratual, o particular não deve paralisar a
execução do contrato, mas postular perante o Poder Judiciário as
reparações cabíveis ou a rescisão contratual.
 a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido só
prevaleceria para os contratos de serviços públicos. Nos demais, seria
impossível a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido.
Hoje, a Lei 8.666/93 – Contratos e Licitações – prevê a paralisação da
execução do contrato não pago por período acima de 90 dias.
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