Poder Constituinte - Professora Amanda

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FMU
Direito Constitucional
Professora Amanda Almozara
Advogada
Pós-graduada e Mestra pela PUC-SP
www.professoraamanda.com.br
Direito Constitucional
PODER CONSTITUINTE
Noções introdutórias
A Teoria do Poder Constituinte foi desenvolvida,
originalmente, no Século XVIII pelo Francês Emmanuel
Joseph Sieyès, conhecido como Abade Sieyès, autor da
obra "Qu’est-ce que le tiers état?" (“O que é o terceiro
Estado?”, em tradução livre: "A Constituinte Burguesa", no
Brasil).
Nesta obra, Sieyès, com base na doutrina do contrato
social (John Locke, Jean-Jacques Rousseau), vislumbrava a
existência de um poder imanente à nação, superior aos
poderes ordinariamente constituídos e por eles
imodificáveis: o poder constituinte.
Além de legitimar a ascensão do Terceiro Estado (o povo)
ao poder político, a obra traçou, portanto, as linhas mestras
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da Teoria do Poder Constituinte.
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Análise
O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de
criar um texto constitucional (poder originário) ou de atualizar
seu conteúdo (poder derivado). Portanto, é aquele que vai
constituir o ordenamento jurídico do Estado, criando a norma
suprema de um Estado.
 O poder constituinte não se confunde com Executivo,
Legislativo e Judiciário (poderes {ou funções} constituídos
como representantes do povo, ainda que não eleitos).
O Poder Constituinte está acima do ordenamento jurídico
(pirâmide), acima do Poder Constituinte não existem normas
jurídicas, não havendo como analisá-lo no âmbito da
legalidade, mas sim da legitimidade.
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 Legitimidade. Se dá quando o Poder Constituinte for
exercido por representantes do povo eleitos para este fim
específico (deve sempre ser considerado sobre este
aspecto)
 Titularidade. Titular é aquele que detém o Poder
Constituinte. Existem duas respostas para essa titularidade.
 Resposta Autocrática, diz que o titular do Poder
Constituinte é sempre uma minoria (religiosa, militar, minoria
economicamente reconhecida etc.). Não é aceita, porque
confunde titularidade (que detém o poder) com o exercício
(feito por quem elabora a Constituição)
 Resposta Democrática. Diz que o titular do Poder
Constituinte é sempre a maioria. Para alguns a maioria da
nação (ABADE SIEYÈS). Outra corrente seria a maioria do
povo (não da nação).
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 Exercício: é feito por aquele que elabora a Constituição.
Quando a minoria elabora a Constituição, não significa que
ela seja titular, significa tão somente que ela exerceu esse
poder, usurpando a titularidade. Quando o exercício é
usurpado do titular (o povo) será considerado ilegítimo.
 Natureza Jurídica - duas visões:
 Visão Positivista: o Poder Constituinte é um poder de
fato (ou político) que retira sua força da energia social.
Para os positivistas só existe um poder, o positivado, não
sendo poder de direito e sim poder de fato. Assim não
seria objeto do Direito o PC. (MAJORITÁRIA).
 Visão Jusnaturalista: o Poder Constituinte seria direito ao
lado do direito positivo – ordenamento jurídico, estando
acima deste último e limitando essas normas.
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Assim, segundo essa visão, o Poder Constituinte seria um
poder de direito ou jurídico, porque seguiria as regras do
direito natural, encontrando-se limitado por este direito
natural.
O poder constituinte não se confunde com Executivo,
Legislativo e Judiciário (poderes {ou funções} constituídos
como representantes do povo, ainda que não eleitos).
Classificação:
1º) Poder Constituinte Originário
É o poder que cria uma Constituição.
Suas características são:
IASSS
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a) Inicial: é ele que inaugura a Ordem Jurídica
Constitucional. Pratica, portanto, Atos Primários. Por isso,
também é conhecido como Poder Constituinte Genuíno
ou de Primeiro Grau.
b) Autônomo: não está Subordinado a Ordem Jurídica
anterior e, por isso, é considerado Poder Político.
c) Soberano e Ilimitado: não há outro Poder acima dele. É o
próprio Poder Originário que cria os Poderes Constituídos.
d) Incondicionado: não está sujeito a condições de exercício
preestabelecidas. É ele mesmo que define as Regras
Procedimentais para sua atuação, para o seu exercício.
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ABADE SIEYÈS era um jusnaturalista, ou seja, ele dizia
que o Poder Constituinte era incondicionado apenas
juridicamente, mas deve obedecer os princípios do Direito
Natural. Assim para o ABADE, haviam outras duas
características:
e) Permanente: não se esgota no seu exercício. Ele não
cria a Constituição e acaba, permanecendo mesmo após o
seu exercício, mas fica em estado latente, quando povo
quiser utiliza-se do PC para alterar a Constituição.
f) Inalienável. Essa titularidade não pode ser transferida. O
povo é o titular e não pode nunca perder a vontade de
mudar a Constituição a qualquer instante.
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Titular do Poder Originário:
 Sieyès apontava a Nação
 Doutrina Contemporânea considera o Povo.
Por tratar-se de um Poder Incondicionado, não há modelo
obrigatório para o seu exercício (Sieyès considerava como
modelo ideal a eleição popular de representantes
extraordinários reunidos em assembleia constituinte,
com o fim exclusivo, de elaboração da Constituição.
Concluída a tarefa, será dissolvida)
CF/88 e polêmica:
a) Convocação da Assembleia Constituinte partiu de uma
Emenda a Constituição Anterior (EC 26/85);
b) A eleição de 1986 não foi exclusiva para o Exercício do
Poder Constituinte, afinal, os Deputados e Senadores eleitos
acumularam as funções de Constituintes e Legisladores9
Ordinários;
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c) Alguns Senadores não foram eleitos e passaram a integrar
a Constituinte;
d) Promulgada CF/88, a Assembleia Constituinte não foi
dissolvida, convertendo-se no Congresso Nacional.
Apesar dessas considerações, prevaleceu o entendimento de
que houve Autêntico Poder Originário, pois, foi nítida a
Ruptura com o Regime Anterior (Regime Militar). Daí a
classificação feita pela Doutrina em Poder Constituinte
Material e Poder Constituinte Formal.
 Material é aquele cuja presença é necessária; é a própria
Força Revolucionária que rompe com a Ordem Política, até
então, Vigente.
 Formal designa, apenas, o modo pelo qual se expressa a
Força Revolucionária.
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STF confirmou a posição da autenticidade do Poder
Originário que criou a CF/88 em 28/04/2010, no
julgamento da ADPF 153, reconhecendo que o Poder
Originário que rompeu com o Regime Militar foi a EC
26/85. Esta foi a norma origem gerada por um Revolução
Branca.
Modalidades:
a) Poder Originário Histórico Fundacional: É a que cria a 1ª
Constituição de um Estado;.
b) Poder Constituinte Originário Revolucionário: É o que cria
uma nova Constituição em substituição a anterior, afinal, uma
Nova Constituição sempre surge a partir da Ruptura Profunda
com a Ordem Política Anterior.
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2º) Poder Constituinte Derivado:
Características:
 Derivado: é instituído pelo Poder Originário.
 Subordinado: sujeita-se a Ordem Jurídica implementada
pela Constituição, por isso é considerado PODER
JURÍDICO E NÃO DE FATO.
 Limitado: sujeita-se aos vários tipos de limitações impostos
pela Constituição. Ex.: Limitação Material (Cláusulas
Pétreas).
 Condicionado: está vinculado a condições de exercício
preestabelecidas.
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Modalidades:
 Reformador: poder de fazer a reforma constitucional,
que é a prevista no artigo 60 da CF.
 Revisor: poder de fazer a revisão constitucional. Está
previsto no artigo 3o do ADCT.
 Decorrente: é aquele atribuído aos estados-membros para
que possam elaborar suas próprias Constituições. Esse
poder está previsto no art. 25 (“Cada Estado terá sua
própria Constituição...”), mas o art. 11 do ADCT é mais
específico.
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Poder Constituinte Supranacional. Existe?
É o poder cuja titularidade pertence ao cidadão universal,
encarregado
de
elaborar
uma
Constituição
Supranacional. Analisando este fenômeno CANOTILHO fala
que a pirâmide de KELSEN seria substituída por um trapézio,
onde fazendo parte do topo, estariam a Constituição Federal,
a Constituição Supranacional e os Tratados Internacionais.
Na CF/88, o Poder Derivado Reformador se expressa da
seguinte maneira:
a) Emendas Constitucionais : previstas no art. 60 da CF.
b) Tratados Internacionais de Direitos Humanos:
submetidos ao procedimento da EC do art. 5º, §3 º da CF.
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1º) Poder Constituinte Derivado Revisor
Natureza do Poder Revisional
a) Posição 1 – Sustentou a natureza de Poder Constituinte
Originário, pois, o art. 3, ADCT, não esclareceu e também
não impôs Limites Materiais (Cláusulas Pétreas); b) Posição
2 – Sustentou a natureza de Poder Constituinte Derivado
Reformador, por tratar-se a Poder Condicionado e, também,
por encontrar-se submetido a Cláusulas Pétreas, em razão
da Interpretação Sistemática da CF. Obs: STF aderiu a está
posição na ADIN 815 – que prevaleceu porque tem que se
Respeitar as Cláusulas Pétreas, uma vez que o
Procedimento exigido pela Revisão é muito mais simples que
o Procedimento das EC’s.
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Na CF/88, o Poder Derivado Reformador se expressa da
seguinte maneira:
a) Emendas Constitucionais : previstas no art. 60 da CF.
b) Tratados Internacionais de Direitos Humanos:
submetidos ao procedimento da EC do art. 5º, §3 º da CF.
1º) Poder Constituinte Derivado Revisor
É a via extraordinária. A revisão não é pontual, é mais
ampla, mais global. A revisão, mesmo que não haja defeito,
evita que existe problema. Art. 3º do ADCT. Revisão
Constitucional sujeita-se à:
 limitação temporal de 05 anos da Promulgação da CF/88.
 Congresso Nacional
 Maioria Absoluta
 Sessão Unicameral
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Foi prevista uma única revisão, já realizada em 1994 e,
portanto, não é mais possível.
Existem limites ao Poder Derivado Reformador?
 JOSÉ AFONSO DA SILVA. Entende que revisão não
possui limitações circunstanciais, nem materiais.
 MAJORITÁRIA. As limitações circunstanciais e materiais
são idênticas à da reforma. São idênticas por analogia.
Onde há o mesmo fundamento, há a mesma razão de
direito. Isso é analogia legis.
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2º) Poder Constituinte Derivado Decorrente
Nas Federações, detecta-se a presença de mais um Poder
Constituinte. É Poder Constituinte dos estados-membros para
a criação das Constituições Estaduais. Em razão de suas
características, foi classificado pela Doutrina como
modalidade de Poder Constituinte Derivado, recebendo o
nome de Poder Constituinte Derivado Decorrente. No Brasil
foi estabelecido o prazo de 1 (um) ano, a contar da
Promulgação da CF/88, para que os Estados fizessem suas
Constituições.
Polêmica: inclusão pela CF/88 dos Municípios no rol dos
Entes da Federação.
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Municípios: Poder de elaboração de suas Leis Orgânicas
Municipais. Alguns autores chegaram a considerar Lei
Orgânica, uma verdadeira Constituição Municipal.
Porém, prevaleceu na Jurisprudência a noção de que a Lei
Orgânica Municipal não tem natureza de Norma
Constitucional.
Sua
violação
não
gera
Inconstitucionalidade, e sim, ILEGALIDADE. Portanto,
não há Poder Decorrente Municipal.
Critério de Adequação dos princípios extensíveis às esferas
Estadual, Distrital e Municipal é Princípio da Simetria ou
Paralelismo das Formas. Normas de repetição obrigatória:
 Processo Legislativo
 CPI
 Organização de Tribunal de Contas
 Eleição do Chefe do Poder Executivo
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3º) Poder Constituinte Derivado Reformador
 Reforma. É a via ordinária de alteração da Constituição.
Art. 60 da CF. Se faz por meio de Emenda de Reforma,
que sempre é de caráter pontual. São determinados itens
que são reformados.
Limitações ao Poder Derivado Revisor e Reformador artigo 60 da CF:
1) Limitação(ões) Temporal(is). Temporal relaciona-se com
período de tempo. Impedem a alteração da Constituição
durante um determinado período de tempo. Ex.: art. 3o, da
ADCT.
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A nossa Constituição não prevê limitação temporal para
reforma, mas prevê para a revisão. ( a única Constituição
que tinha essa previsão foi a de 1824)
2) Limitações Circunstanciais. São as que impedem a
alteração da constituição durante situações excepcionais,
porque são tão graves que a livre manifestação do poder
derivado pode estar ameaçada, tomando decisões
precipitadas, desproporcionais e erradas.
Estado de legalidade extraordinária (restrições das liberdades
individuais que são restringidas) - Artigo 60, §1o.
 Estado de Defesa. Art. 136
 Estado de Sítio. Art. 137
 Intervenção Federal. Art. 34.
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IMPORTANTE: Estado de Calamidade Pública não impede
a mudança da Constituição
3) Limitações Materiais ou Substanciais. Estão
relacionadas ao conteúdo da Constituição. Atribuído o nome
de Cláusulas Pétreas.
a) Cláusulas pétreas expressas ou explícitas - Art. 60, §4º.
Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
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RE 633703/2011- ficha limpa (Na medida em que
estabelecem as garantias fundamentais para a
efetividade dos direitos políticos, essas regras também
compõem o rol das normas denominadas cláusulas
pétreas e, por isso, estão imunes a qualquer reforma que
vise a aboli-las. O art. 16 da Constituição, ao submeter a
alteração legal do processo eleitoral à regra da
anualidade, constitui uma garantia fundamental para o
pleno exercício de direitos políticos)
b) Cláusulas pétreas implícitas.
Art. 1º, art. 3º, art. 60 etc.
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4) Limitações
(Processuais)
Formais
ou
(Procedimentais)
ou
1º) Subjetiva
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das
unidades da Federação, manifestando-se, cada uma
delas, pela maioria relativa de seus membros.
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Cabe iniciativa popular de Emenda?
1) JOSÉ AFONSO DA SILVA. Cabe iniciativa popular de
Emenda, pois nós devemos fazer uma interpretação
sistemática da Constituição. Se faria por analogia legis,
devendo aplicar o parágrafo 2o do art. 61 às emendas à
constituição.
2) STF (majoritária). Não cabe. Segundo o STF não cabe
porque normas excepcionais devem ser interpretadas de
forma restritiva. STF diz que art. 61 traz regra geral de
iniciativa, e o artigo 60 traz exceção, daí ser considerada
norma excepcional.
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2º) Objetivas
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos
dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas
Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal,
com o respectivo número de ordem.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada
ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova
proposta na mesma sessão legislativa.
Não há a participação do chefe do Poder Executivo no
concernente à sanção da emenda.
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Da Repristinação
 O sistema legislativo brasileiro não adotou a repristinação.
Pelo efeito repristinatório, a revogação de uma lei
revogadora restaura automaticamente os efeitos da lei
revogada por ela.
 A Lei de Introdução às Normas - art. 2.º, § 3.º - dispõe a
respeito: “salvo disposição expressa em sentido contrário,
a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigência”.
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