und betriebsverfassungsrechtliche Versetzung

Report
Aktuelle Rechtsprechung zu
Versetzungen und ihren Grenzen
Lübeck – 26. Juni 2014
I.
Grundlegendes zur Versetzung
II.
Arbeits- und betriebsverfassungsrechtliche
Versetzung
III.
Änderungskündigung
IV.
Mitbestimmung bei Versetzungen
V.
Taktische Fragestellungen
I. Grundlegendes zur Versetzung
Der Großteil der Versetzungen
•
ist operativen Umdispositionen und betrieblichen
Veränderungen geschuldet
•
ist sachlich begründet
•
wird von den betroffenen Mitarbeitern akzeptiert
•
wird vom Betriebsrat mitgetragen
Ein Teil der Versetzungen ist aber auch
•
maßregelnd oder bewusst schikanös angelegt
•
sachlich nicht zu begründen
•
auf Herausdrängen der Mitarbeiter aus dem Betrieb
gerichtet
•
vom Betriebsrat daher nicht mitgetragen
Fall:
Der Kl. ist Altenpfleger, 59 Jahre alt und seit 17 Jahren
betriebszugehörig. Das Pflegeheim hat ca. 160
Mitarbeiter. Aufgrund gesundheitlicher Beschwerden
(Rücken) sind mit dem Kl. bereits drei BEM durchgeführt
worden. Derzeit arbeitet er überwiegend im Bereich der
Bewohnerbeschäftigung.
Der Arbeitgeber weist dem Kl. ab dem 01.07.2014 einen
neuen Arbeitsplatz im Bereich der
Schwerstpflegebedürftigen zu.
Typische gerichtliche Streitsituationen zur Versetzung:
•
Elternzeitrückkehr / Teilzeitbegehren
•
Versetzungen im Zuge von Restrukturierungen /
Personalabbau
•
erkennbar anlasslose Versetzungen
•
Versetzungen zur Trennung ungünstiger personeller
Zusammensetzungen
(Kollegenstreit, ineffektive Teams)
Versetzung:
•
nur betriebsverfassungsrechtliche Definition
in § 95 Abs. 3 BetrVG
•
arbeitsrechtlich eher offener Begriff
•
in der Praxis vielfacher Streitpunkt, sowohl zwischen
Arbeitgeber und Arbeitsnehmer als auch Arbeitgeber
und Betriebsrat
•
Streitursache häufig:
fehlender Blick für alternative Lösungsoptionen oder
Versetzung aus sachwidrigen Gründen
Versetzung:
•
häufig erhebliche Missverständnisse durch
Beimessung eines unterschiedlichen Wortsinns zum
Begriff „Versetzung“
(„Umsetzung“, „abweichender Arbeitseinsatz“,
„Zuweisung“, „Bestimmung“, „Neujustierung“ …)
individualrechtlich
betriebsverfassungsrechtlich
tatsächlich
Versetzung:
•
Kernstreitpunkt im Arbeitsrecht:
Ist die Versetzung noch vom Direktionsrecht des
Arbeitgebers gedeckt?
•
Kernstreitpunkte im Betriebsverfassungsrecht:
1. Liegt überhaupt eine Versetzung vor?
2. Gibt es anerkannte Gründe, die einer Versetzung
entgegen stehen (rechtlich/tatsächlich)?
II. Arbeits- und betriebsverfassungsrechtliche Versetzung
Arbeitsrechtliche Versetzung:
•
nicht gesetzlich definiert
•
im Wesentlichen Frage des Direktionsrechts des
Arbeitgebers und dessen Ausübung im Einzelfall
Direktionsrecht/Weisungsrecht § 106 GewO:
Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der
Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher
bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht
durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer
Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren
Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt
sind.
Mögliche Stellschrauben einer Versetzung:
•
Inhalt der Arbeitsleistung
•
Ort der Arbeitsleistung
•
Zeit der Arbeitsleistung
Problemkreis Inhalt der Arbeitsleistung:
•
dynamische Stellenentwicklung
•
Festlegung durch Stellenbeschreibungen
•
Bindung durch vormalige Anhörung des Betriebsrats?
Dynamische Stellenentwicklung
1997: Einstellung als „EDV-Kaufmann“
2003: Übernahme des Aufgabenbereichs „Internet“
2007: Verantwortlicher für den Bereich Internetauftritt,
Online-Marketing und Online-Vertrieb
2012: Übertragung der Aufgaben des
Bereichs Social Media
2014: Kündigung wegen Auslagerung der Tätigkeiten auf
externen Dienstleister;
Arbeitsplätze im Bereich IT mit sozial weit weniger
schutzwürdigen Arbeitnehmern besetzt
Festlegung durch Stellenbeschreibungen:
•
keine nennenswerte Rechtsprechung zur
Bindungswirkung von Stellenbeschreibungen
•
Streitfrage:
•
abhängig häufig von konkreten Bezugnahmeformulierungen im Arbeitsvertrag
bloß Annex zum Arbeitsvertrag
oder feste inhaltlich Vereinbarung
Bindung durch Anhörung des Betriebsrats?
•
grundsätzlich keine Bindungswirkung
•
nur Indiziencharakter für ursprünglichen Zustand/
Vereinbarungsumfang
•
wird dynamisch durch die jeweiligen
Mitbestimmungsrechte im Fall von Veränderungen
begleitet und ist damit veränderungsoffen
Problemkreis Ort der Arbeitsleistung:
•
Radiustheorie
•
Festlegung durch Stellenbeschreibungen
•
Bindung durch vormalige Anhörung des Betriebsrats?
60 -70 km
•
Verkehrswege,
Führerschein,
Kfz
•
familiäre
Rücksichtnahme
•
sonstiges
Problemkreis Zeit der Arbeitsleistung:
•
generelle Offenheit des Arbeitsvertrags für alle
Modelle
•
i.d.R. keine Festlegung auf ein Modell bei Vorfinden
bei Beginn des Arbeitsverhältnisses
•
Schichtmodelle pp. müssen i.d.R. ausdrücklich
ausgeschlossen sein, um sie vertraglich zu verhindern
Ausschluss bestimmter Arbeitszeitmodelle –
BAG Urt. v. 15.09.2009 – 9 AZR 757/08
• Arbeitsvertrag grundsätzlich für alle
Arbeitszeitregelungen offen
• kollektiv- und arbeitszeitrechtliche Zulässigkeit muss
gegeben sein
• es müssen konkrete Anhaltspunkte für den
beabsichtigten Ausschluss bestimmter AZ-Modelle
vorliegen
Vorrang von
•
Arbeitsvertrag
•
Betriebsvereinbarung
•
Tarifvertrag
•
Gesetz
Erweiterung durch arbeitsvertragliche
Vorbehalts- und Versetzungsklauseln
„Die Einstellung erfolgt als …
Die Beschäftigung mit anderen zumutbaren Arbeiten nach der
Qualifikation des Arbeitnehmers ohne Entgeltminderung bleibt
ausdrücklich vorbehalten. Auch durch eine unter Umständen längere
Beschäftigung mit bestimmten Arbeiten wird dieser Vorbehalt nicht
gegenstandslos.“
„Die Einstellung erfolgt in der Filiale …
Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, auch in anderen Filialen des
Unternehmens innerhalb Lübecks tätig zu werden.“
„Die Einstellung erfolgt zunächst in Tagesschicht …
Der Arbeitnehmer erklärt sich jedoch bereit, Wechselschicht
einschließlich der Nachtschicht, zu arbeiten. Auch eine längerfristige
Beschäftigung in einer bestimmten Schicht macht diesen Vorbehalt
nicht gegenstandslos.“
Problem: Kontrolle als Allgemeine Geschäftsbedingung
- AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen seit 01.01.2002
- Arbeitnehmer ist Verbraucher
- § 305 ff. BGB
- aber: Besonderheiten des Arbeitsrecht sind zu
berücksichtigen (§ 310 Abs. 4 S. 2. BGB)
Versetzungsklauseln unterliegen nicht der AGB-Kontrolle,
da sie nur ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des
Arbeitgebers betreffen, nicht aber wechselseitige
Vertragsbestimmungen.
BAG Urt. v. 11.04.2006 - 9 AZR 557/05
Ausübung durch „billiges Ermessen“:
•
Abwägung der beiderseitigen Interessen
•
individuell in jedem Einzelfall
•
kein genereller Vorrang der Interessen einer Partei
Beispiele für die Beurteilung des billigen Ermessens:
• Entzug von Führungsaufgaben
• Zuweisung aufgrund gesundheitlicher Indikation
• örtliche Versetzung bei Kollegenstreit
• Berücksichtigung familiärer Belange
Beispiel 1:
Der Kläger hat ein Jahr Elternzeit absolviert.
Kurz vor der Rückkehr an seinen Arbeitsplatz in
Lübeck informiert ihn der Arbeitgeber, sein
Arbeitsplatz sei ins Stammhaus nach
Süddeutschland verlegt worden, er möge sich
dort zum Arbeitsbeginn einfinden.
Beispiel 2:
Die Klägerin arbeitet als Verkäuferin in der
Marktfiliale in der Z-Straße in Lübeck. Der
Arbeitgeber versetzt die Klägerin in die in 800
Meter Luftlinie entfernte Filiale in der L-Straße.
Dort soll die Klägerin nur noch Ware verräumen.
Die Filiale in der L-Straße soll u.U. im
kommenden Jahr an eine andere
Betreibergesellschaft veräußert werden.
Beispiel 3:
Die Klägerin arbeitet seit 10 Jahren in
Nachtschicht und erhält eine Schichtzulage von
rund 400 EUR im Monat. Durch eine
Umorganisation fallen Stellen in der
Nachtschicht weg. Die Klägerin soll nur noch in
Tagschicht arbeiten.
Konkretisierung eines Arbeitsvertrages (?):
Ein ursprünglich veränderungsoffenes Arbeitsverhältnis
verengt sich durch mehrjährige praktische Übung auf
bestimmte (konkretisierte) Inhalte.
- keine maßgeblichen Entscheidungen des BAG
- Einzelheiten höchst umstritten
- kein zeitlicher Rahmen zuverlässig ermittelbar
Falls Direktionsrecht die beabsichtigte personelle Maßnahme
nicht trägt:
 Änderungskündigung
ggf. auch vorsorglich möglich bei Unklarheit darüber, ob
Maßnahme noch vom Direktionsrecht gedeckt oder
nicht
Überflüssige Änderungskündigung bei möglicher Änderung
per Direktionsrecht –
BAG Urt. v. 26.01.2012 – 2 AZR 102/11
• Kostenrisiko jetzt beim Kläger/Arbeitnehmer!
Aus Arbeitgebersicht vorzugswürdig gegenüber der
Änderungskündigung:
 (schriftliche) Änderungsvereinbarung
i.d.R. mitbestimmungsfrei
Risiko:
Anfechtung wegen behaupteter Drucksituation
aber:
Beweislast Arbeitnehmer
Versetzung/Direktionsrecht vor den Arbeitsgerichten:
 entweder Klage des Arbeitsnehmers auf Feststellung der
Unwirksamkeit der Aufgaben-/Orts- oder zeitlichen
Zuweisung (auch im einstweiligen Rechtsschutzwege)
oder aber
 Klage des Arbeitnehmers gegen Kündigung/Abmahnung
wegen Arbeitsverweigerung
Mögliche Konfliktsituation bei Weigerung des
Arbeitnehmers, der geänderten Zuweisung zu folgen:
 im Raum steht Arbeitsverweigerung
 nach Abmahnung dann Kündigungsperspektive
Definition der Arbeitsverweigerung:
Weigerung des Arbeitnehmers durch ausdrückliches oder
schlüssiges Verhalten, eine arbeitsvertraglich geschuldete
Leistung zu erbringen.
 verhaltensbedingter Kündigungsgrund
 damit grundsätzlich Abmahnungserfordernis
 kann entfallen bei „beharrlicher“ Arbeitsverweigerung
Kein Kündigungsgrund bei:

Aufgabenzuweisung, die nicht vom Direktionsrecht
gedeckt ist

Einschätzungsrisiko trägt Arbeitnehmer
Arbeitnehmer kann der Anweisung zunächst Folgen,
gleichwohl aber auf Feststellung der Unwirksamkeit der
Zuweisung klagen.
Direktionsrechtsausübung und Befolgungspflicht –
BAG Urt. v. 22.02.2012 – 5 AZR 249/11
• Arbeitnehmer an Weisung gebunden, solange
Unwirksamkeit nicht gerichtlich feststeht
• gilt selbst bei offenkundiger Rechtswidrigkeit
• Befolgungspflicht
• nur ausnahmsweise unverbindlich, wenn aus
sonstigen Gründen unwirksam
Betriebsverfassungsrechtliche Versetzung:
•
gesetzlich definiert in § 95 Abs. 3 BetrVG
•
siehe sogleich Bereich „Mitbestimmung“
III. Änderungskündigung
Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und
bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit
der Kündigung die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses zu geänderten
Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer
dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen,
dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht
sozial ungerechtfertigt ist
(§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG).
Bestandteile der Änderungskündigung
Beendigung
Angebot
des alten Arbeitsvertrages mit
den dortigen Konditionen
eines neuen Arbeitsvertrages
mit neuen Konditionen
Schriftformerfordernis
§ 623 BGB
formlos möglich, aber
unzweckmäßig
(Beweisschwierigkeiten)
 kann, muss aber nicht in einem Schreiben verbunden
sein, aber in zeitlichem Zusammenhang erfolgen 
 Vorbehaltsannahme muss innerhalb der
Kündigungsfrist, spätestens 3 Wochen nach Zugang
der Kündigungserklärung erklärt werden
 Annahme des Änderungsangebots auch später
noch möglich (oder: schlichte Weiterarbeit)
 keine Annahme unter Bedingungen möglich
 Änderungskündigung aus personen-, verhaltensund betriebsbedingten Gründen möglich
Häufigste Arbeitgeber-Fehler bei der Änderungskündigung:
 kein ausreichender Beendigungswille erkennbar
 kein hinreichend konkretes Neuangebot liegt vor
 Kündigungsfrist wird nicht eingehalten
 Annahmefrist wird unzumutbar kurz festgesetzt
 Kündigung oder Neuangebot wird unter
Bedingungen gestellt
 gelegentlich: Betriebsrat nicht angehört
Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers:
 vorbehaltlose Annahme  neuer Vertrag gilt
 Vorbehaltsannahme und Klage
 nur Klage gegen Beendigungsteil
 keine Reaktion  Arbeitsverhältnis endet
gerichtliche Entscheidung
Kündigung sozial gerechtfertigt
Fortsetzung zu
Änderungskonditionen
Änderung sozial ungerechtfertigt
Fortsetzung zu
alten Konditionen
Betriebsbedingte Änderungskündigung:
 Sozialauswahl ist einzuhalten
 Kündigung von Voll- in Teilzeit möglich
 Gleichbehandlung i.d.R. kein dingendes
betriebliches Erfordernis
 Kündigung aus unbefristet in befristet grundsätzlich
möglich, aber keine Wirksamkeit der Befristung
allein wegen der Änderungskündigung
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
§ 102 BetrVG
wie bei einer Beendigungskündigung hat der BR
aufgrund des Beendigungsteils das Anhörungsrecht
des § 102 BetrVG;
aus der Nichtanhörung bzw. nicht ordnungsgemäßen
Anhörung des BR folgt die Unwirksamkeit der
Änderungskündigung
Typische gerichtliche Verfahren zur Änderungskündigung
bei Versetzungen:
•
Versetzungen nach Standort- und
Abteilungsschließungen
•
Versetzungen nach struktureller Umorganisation
•
Arbeitgeber muss Vorrang der Änderungskündigung
zwingend beachten, auch bei „unterwertigem“
Arbeitsplatz
IV. Mitbestimmung bei Versetzungen
Ausgangssituation:
•
eine betriebsverfassungsrechtlich nicht abgesicherte
Versetzung ist unwirksam
•
der Arbeitnehmer muss der Versetzungsanordnung
bereits deshalb nicht folgen
(„Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“)
damit Ausnahme von BAG 5 AZR 249/11
Beachte:
•
das etwaige Einverständnis des Arbeitnehmers ist für
das Verhalten des Betriebsrats im Rahmen des
Zustimmungsverfahrens bedeutungslos
•
auch eine vom Direktionsrecht des Arbeitgebers
gedeckte Versetzung ist mitbestimmungspflichtig
Begriff der Versetzung (§ 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG):
Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die
 voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet
oder
 mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden
ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist
Zuweisung eines anderen
Arbeitsbereichs
20 %
die voraussichtlich die
Dauer von einem
Monat überschreitet
die mit einer
wesentlichen
Änderung der
Umstände verbunden
ist, unter denen die
Arbeit zu leisten ist
Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs:
Funktionales Verständnis:
 nicht nur Arbeitsort, sondern auch
 Art der Tätigkeit und
 gegebenen Platz in der betrieblichen Organisation
Ebenfalls als Versetzung gilt:
Änderung der Tätigkeitsinhalte im Umfang von
regelmäßig mehr als 20 %.
Für die Beurteilung des Arbeitsbereichs spielt eine Rolle:
 Inhalt der Arbeitsaufgabe
 Arbeitsplatz räumlich/örtlich
 funktionale Bedeutung im Betriebsablauf
 Über- bzw. Unterstellung
Tendenz in der Rechtsprechung:
weiter Versetzungsbegriff
Erhebliche Änderung der Arbeitsumstände:
wenig rechtssichere Eingrenzbarkeit möglich, da Begriff
„erheblich“ äußerst dehnbar ist
Keine Versetzung durch Änderung der Arbeitsumstände ist:
• vorübergehende Freistellung/Suspendierung
• „Parken“ in Stellenpools ohne Arbeitsleistung
• bloßer Vorgesetztenwechsel
• bloße Umorganisationen auf dem Organigramm
Versetzung kann sein:
• kurzfristige Dienstreise
• Stellentausch
• Bestellung zum Datenschutzbeauftragten
• Entzug von Führungsaufgaben
Einschränkung durch § 95 Abs. 3 S. 2 BetrVG:
Keine Versetzung, wenn Arbeitnehmer nach Eigenart des
Arbeitsverhältnisses üblicherweise nicht ständig an einem
bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt wird.
Beispiele:
-
„Springer“ / Betriebs- oder Filialreserve
Montagearbeiter
Außendienstmitarbeiter
Leiharbeitnehmer
Verlagerung des Betriebs innerhalb einer politischen
Gemeinde
BAG Beschl. v. 27.06.2006 – 1 ABR 35/05
• keine Versetzung, wenn nur „wenige Kilometer“
entfernt
Zuweisung zu innerbetrieblichen Workshops
BAG Beschl. v. 28.08.2007 – 1 ABR 70/06
• keine Versetzung, auch wenn sonst Arbeit in
Montagestraße
(Temporäre) Versetzungen unter Konzernunternehmen
§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG


zwischen Konzernunternehmen nach § 18 AktG
wenn Arbeitnehmer nicht zur Überlassung
eingestellt und beschäftigt
aber: Arbeitnehmer muss einverstanden oder
vertraglich gesonderte verpflichtet sein
Mitbestimmung bei Versetzungen unter
Konzernunternehmen
„normale“ Mitbestimmungsregeln


Versetzung für abgebenden Betriebsrat
Einstellung für aufnehmenden Betriebsrat
falls Verstoß gegen § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG 
Zustimmungsverweigerung wegen § 99 Abs. 2 Nr. 1
BetrVG möglich
Zustimmungsverweigerung durch Betriebsrat:
 nur beachtlich, wenn nach Begründung einer
der in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend
genannten Gründe geltend gemacht wird
 anderenfalls gilt Zustimmung als erteilt
 falls Wirksam verweigert:
Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem
Arbeitsgericht
 ggf. Durchführung als vorläufige personelle
Maßnahme (§ 100 BetrVG)
Nr. 1: Gesetzesverstoß pp.
… wenn die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz
… verstoßen würde.
• nicht: Arbeitsvertrag
• gegeben meist nur bei Leiharbeitsproblematiken
Nr. 2: Verstoß gegen Auswahlrichtlinie (§ 95 BetrVG)
… wenn die personelle Maßnahme gegen eine
Richtlinie nach § 95 verstoßen würde.
• Richtlinie nach § 95 BetrVG ist
mitbestimmungspflichtig
• muss zwingend eingehalten werden, wenn
Versetzungen dort geregelt
Nr. 3: Benachteiligung von Arbeitnehmern
… die durch Tatsachen begründete Besorgnis
besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im
Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt
werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass
dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen
gerechtfertigt ist.
Nr. 4: Benachteiligung von Arbeitnehmern
… der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle
Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus
betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers
liegenden Gründen gerechtfertigt ist.
• häufigster Zustimmungsverweigerungsgrund
• vielfältige Benachteiligungsgründe
Nr. 5: Unterbliebene Ausschreibung
… eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung
unterblieben ist.
• wenn Versetzung, dann meist auf freie Stelle
• Ausschreibungspflicht auch bei kurzfristigen und
zeitlich beschränkten Besetzungen
Ausschreibung bei Einsatz von Leiharbeitnehmern
BAG Beschl. v. 15.10.2013 – 1 ABR 25/12
• Ausschreibungspflicht auch bei Einsatz von
Leiharbeitnehmern zumindest dann, wenn Zeitraum
von mehr als 4 Wochen
• auf Kurzzeitversetzung von Stammbelegschaft
übertragbar?
Rechtsschutzmöglichkeiten des Betriebsrats:
• einstweilige Verfügung anstelle oder mit dem
Arbeitnehmer?
• Antrag auf Unterlassung nach § 101 BetrVG bei
fehlendem oder fehlerhaftem Zustimmungsverfahren
• sonst nur im Rahmen des regulären
Zustimmungsersetzungsverfahrens
V. Taktische Fragestellungen
Erst einmal Zustimmungsverweigerung?
Zur einstweiligen Anordnung raten?
Sollte der Betriebsrat bei Einverständnis des
Arbeitnehmers allein deshalb zustimmen?

similar documents