Parentesco e filiação - Blog do Direito Civil & Imobiliário

Report
PARENTESCO
Alexandre Junqueira Gomide
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Mestre e Especialista em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa – Portugal (2010), Pós Graduado em Direito
Imobiliário pela Universidade SECOVI (2011), Bacharel em Direito pela
Fundação Armando Alvares Penteado – FAAP (2006). Membro da Comissão
dos Novos Advogados (CNA) do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP.
É sócio fundador do escritório Junqueira Gomide & Guedes Sociedade de
Savogados (www.junqueiragomide.com.br), que possui atuação nas áreas do
Direito Civil, Imobiliário e Empresarial. Colabora com o Blog Civil &
Imobiliário.
Email: [email protected]
www.civileimobiliario.com.br
DO PARENTESCO
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Tipos de parentesco:

Parentesco consanguíneo ou natural: existente
entre pessoas que mantém um vínculo biológico ou se
sangue

Parentesco por afinidade: existente entre um
cônjuge ou companheiro e os parentes do outro
cônjuge ou companheiro

Parentesco civil: decorrentes de outras formas
(adoção, filiação socioafetiva)
DO PARENTESCO
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O parentesco se organiza em linhas graus.
A linha é reta quando a relação se dá entre uma
pessoa e seus ascendentes e descendentes.
A linha é colateral quando os parentes se relacionam
mediante um ancestral comum
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A linha reta é sempre infinita.
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Na linha colateral o parentesco existe até o 4º grau.
DO PARENTESCO CONSANGUÍNEO
DO PARENTESCO POR AFINIDADE
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O parentesco por afinidade
Em linha reta, a afinidade vincula cada cônjuge ou
companheiro aos parentes em linha reta do outro
consorte ou companheiro.
Pela linha colateral, o parentesco afim não passa do
segundo grau, existindo, portanto, apenas em relação
aos irmãos do cônjuge ou do companheiro (cunhados).
DO PARENTESCO
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O parentesco por afinidade
Importante ressaltar que a Lei 11.924/09 permitiu o
acréscimo de sobrenome do padrasto ou da madrasta
pelo enteado, quando houver aquiescência de ambos.
O parentesco por afinidade em linha reta não se
dissolve, sequer com o divórcio ou mesmo com o
óbito de uma das pessoas.
DO PARENTESCO
SOGRA É SOGRA PRA SEMPRE!
DO PARENTESCO
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O parentesco por afinidade
Estabelecido
casamento.
forçosamente
em
decorrência
do
Somente na linha transversal a afinidade cessa
com o falecimento de um dos cônjuges ou
dissolução do casamento ou união estável.
Sendo assim o casamento entre quem foi cunhado
não está proibido, sendo factível.
DO PARENTESCO
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O parentesco e a obrigação alimentar
Os alimentos são devidos entre parentes consanguíneos, na
linha reta, sem qualquer limitação de graus.
Na linha colateral, a obrigação alimentar vai até o segundo
grau, tão somente.
Sendo assim, não se pode pleitear alimentos do tio,
sobrinho, primos, tio avo e sobrinho neto.
Também não se pode pleitear alimentos dos parentes por
afinidade.
FILIAÇÃO
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Frase de Napoleão: “a sociedade não tem interesse que os
bastardos sejam reconhecidos”.
A partir da CF/1988, todos os filhos passaram a ter as mesmas
prerrogativas, independentemente de sua origem ou da situação
jurídica dos seus pais (CF, art. 227, § 6º).
Não é permitida qualquer menção à origem (biológica ou não) da
filiação.
Atualmente, o AFETO ganha destaque nas relações de família.
Sendo assim, para que seja reconhecida a filiação não é mais
necessário haver a transmissão de carga genética, pois a relação
de convivência (afeto, carinho) estabelecida entre as pessoas
também deve ter papel relevante.
FILIAÇÃO
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Segundo o CC, a prova da filiação é feita através da
certidão do registro civil de pessoas naturais, uma vez que
este fato jurídico (filiação) impõe a lavratura de um assento
no cartório.
Se o pai for casado com a mãe, o seu nome constará no
registro, independente de sua vontade, em face da
presunção de paternidade do casamento (CC art. 1597).
Se o pai não é casado com a mãe, será necessário o seu
consentimento expresso, manifestado pessoalmente ou por
procurador.
FILIAÇÃO
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Ainda que não exista o registro, outras formas poderão ser
levadas em conta para a prova da filiação.
“Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento,
poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível
em direito:
I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente
dos pais, conjunta ou separadamente;
II - quando existirem veementes presunções resultantes de
fatos já certos”.
Posse do estado de filho ou filiação socioafetiva: utilização
do nome de família, tratamento de filho e fama (reputação).
FILIAÇÃO
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Estabelecida a filiação pela posse do estado de filho ou pela
filiação socioafetiva, não é possível a revogação ou
retratação pela vontade de uma (ou mesmo ambas as
partes).
A exceção seria no caso de erro ou falsidade de registro (art.
1.604):
“Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que
resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro
ou falsidade do registro”.
FILIAÇÃO
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Filiação socioafetiva:
Embate entre o AFETO e o DNA.
“A prevalência dos interesses da criança é o sentimento que deve nortear a
condução do processo em que se discute de um lado o direito do pai de negar a
paternidade em razão do estabelecimento da verdade biológica e, de outro, o
direito da criança de ter preservado seu estado de filiação. - O reconhecimento
espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício
de consentimento; não há como desfazer um ato levado a efeito com perfeita
demonstração da vontade, em que o próprio pai manifestou que sabia
perfeitamente não haver vínculo biológico entre ele e o menor e, mesmo assim,
reconheceu-o como seu filho. Valer-se como causa de pedir da coação irresistível,
por alegado temor ao processo judicial, a embasar uma ação de anulação de
registro de nascimento, consiste, no mínimo, em utilização contraditória de
interesses, para não adentrar a senda da conduta inidônea, ou, ainda, da
utilização da própria torpeza para benefício próprio; entendimento que se aplica
da mesma forma ao fato de buscar o “pai registral” valer-se de falsidade por ele
mesmo perpetrada.” (STJ, RESP 932.692 – DF, Rel. Nancy Andrighy, j. 18
Dezembro 2008).
FILIAÇÃO
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Filiação socioafetiva:
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Embate entre o AFETO e o DNA.
“[...] O termo de nascimento fundado numa paternidade
socioafetiva, sob autêntica posse de estado de filho, com proteção
em recentes reformas do direito contemporâneo, por denotar uma
verdadeira filiação registral – portanto, jurídica –, conquanto
respaldada pela livre e consciente intenção do reconhecimento
voluntário, não se mostra capaz de afetar o ato de registro da
filiação, dar ensejo a sua revogação, por força do que dispõem os
arts. 1.609 e 1.610 do Código Civil”. (STJ, RESP 709.608, Rel.
João Otávio de Noronha, j. 05 de Novembro de 2009).
FILIAÇÃO
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Filiação socioafetiva:
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Embate entre o AFETO e o DNA.
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Nos casos de paternidade socioafetiva, vence o AFETO,
desde que um dos cônjuges não seja enganado.
FILIAÇÃO
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Filiação socioafetiva:
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Embate entre o AFETO e o DNA.
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TJ/SP: “Aliada à incompatibilidade biológica está a demonstração do erro.
O reconhecimento não se operou por vontade sã, mas viciada pelo
equívoco. É certo que poderia o autor haver se mostrado superior,
homenageando seu próprio interesse sentimental, demonstrado
que por algumas provas juntadas aos autos, especialmente as
fotográficas. Há indicativo de grande afeição que tinha ou ainda tem o
autor pela requerida, a quem tratou, durante algum tempo como filha.
Essa relação jurídica parental, por ele estabelecida, só por ele poderia ser
desfeita. Abriu mão de ligação afetiva estreita e intensa, quiçá sem
substituição, isto em razão de desavença com a mãe da menor.
Garantiu orgulho e perdeu um filho (...) Confundiu o autor seus
sentimentos e deixou-se levar pela soberba” (Ap. Cível 307.074-4/0-00, Rel.
Des. Gavião de Almeida).
FILIAÇÃO
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Filiação socioafetiva:
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Embate entre o AFETO e o DNA.
TJ/MG: “Apelação cível. Ação negatória de paternidade. Decadência não
configurada. Existência de erro essencial no reconhecimento voluntário da
paternidade. Invalidade presente. Recurso provido. 1. As ações negatórias
de paternidade, por serem ações constitutivas negativas e de estado, são
imprescritíveis e não estão sujeitas à decadência. 2. O reconhecimento
voluntário de paternidade é irrevogável, desde que válido. 3.
Comprovada, através de exame de DNA, a existência de erro
essencial, revela-se inválido o reconhecimento voluntário de
paternidade. 4. Apelação cível conhecida e provida para afastar a
decadência e acolher a pretensão inicial.” (Processo nº 1.0701.07.1871829/001(1), Des. Caetano Levi Lopes, j. 26.02.2008).
FILIAÇÃO
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Filiação socioafetiva:
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Embate entre o AFETO e o DNA.
Além dessa possibilidade de negar a paternidade, os Tribunais tem fixado
dano moral em favor do pai enganado. Assim, a imprensa noticia que um
homem que, durante mais de 20 anos, foi enganado sobre a paternidade
biológica dos dois filhos deve receber R$ 200 mil de indenização por danos
morais da ex-mulher, em razão da omissão referida. Por 3 votos a 2, a 3ª
Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça) manteve o valor da
indenização fixado pelo TJ-RJ (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro).
Segundo a relatora, ministra Nancy Andrighi, o desconhecimento do fato
de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento atinge a
dignidade e a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação pelos
danos morais suportados (http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao.
Acesso em 27 de outubro de 2008).
FILIAÇÃO
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Filiação socioafetiva:
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Embate entre o AFETO e o DNA.
Em conclusão, no embate entre a parentalidade biológica
(DNA) e socioafetiva (AFETO), nada está decidido. Em se
tratando de erro do pai, prevalece o aspecto biológico e vence o
DNA. Entretanto, se houve reconhecimento voluntário de filho
alheio, o pai não poderá negar a paternidade, sob pena de
agredir a boa-fé objetiva, como norma ética de conduta.
Prevalece o AFETO sobre o DNA.
FILIAÇÃO
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Filiação decorrente de gestação em útero alheio
(barriga de aluguel):
Resolução nº 1.957/10, autorizou o profissional de medicina
a realizar a gestação em útero alheio, respeitados
importantes requisitos:
(i) as pessoas envolvidas na maternidade por substituição
devem pertencer à mesma família, com parentesco até o 2º
grau, devendo os demais casos serem submetidos à prévia
autorização
do
Conselho
Regional
de
Medicina
correspondente – que poderá, ou não, conceder a
autorização para a realização do procedimento;
(ii) a cessão de útero terá, impreterivelmente, caráter
gratuito, vedada a remuneração do ato
FILIAÇÃO
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Filiação decorrente de gestação em útero alheio
(barriga de aluguel):
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Caso Baby M. – Nova Jersey.
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Enunciado 129 – Jornada de Direito Civil:
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Propõe alteração ao art. 1597 (inserção do art. 1597a):
“A maternidade será presumida pela gestação. Parágrafo
único. Nos casos de utilização das técnicas de reprodução
assistida, a maternidade será estabelecida em favor
daquela que forneceu o material genético, ou que, tendo
planejado a gestação, valeu-se da técnica de reprodução
assistida heteróloga.”
FILIAÇÃO
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O abandono socioafetivo:
A doutrina ainda se divide, mas, aparentemente,
majoritariamente tem entendido que a melhor solução
sinaliza de que a violação pura e simples de algum dever
jurídico familiar não é suficiente para caracterizar o dever
de indenizar.
Não se pode admitir que a pura e simples violação de afeto
enseje uma indenização por dano moral.
Reconhecer a indenizabilidade decorrente da negativa de
afeto produziria uma verdadeira patriomonialização de algo
que não possui tal característica econômica.
FILIAÇÃO
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O abandono socioafetivo:
A jurisprudência do STJ entendia em negar a ideia de
indenização por abandono socioafetivo:
“RESPONSABILIDADE
CIVIL.
ABANDONO
MORAL.
REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A
indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não
rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código
Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação
pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, Resp
757.411, Rel. Fernando Gonçalves, j. 29 de Novembro de 2005)”.
FILIAÇÃO
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O abandono socioafetivo:
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Na mesma senda, o STF também entendeu:
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“a legislação pertinente prevê punição específica, ou seja, a
perda do poder familiar por abandono do dever de guarda e
educação dos filhos e não pela via pecuniária de
indenização (STF, RE 567.164/MG, Rel. Ellen Grecie,
27.05.2009).
FILIAÇÃO
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O abandono socioafetivo:
Contudo, a partir do julgamento do Resp 1.159.242/SP, a questão
tornou-se controvertida. Segundo a Ministra Nancy Andrighi:
“o cuidado é fundamental para a formação do menor e do
adolescente; ganha o debate contornos mais técnicos, pois não se
discute mais a mensuração do intangível – o amor – mas, sim, a
verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial
cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar. [...] Aqui não se fala
ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de
cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de
gerarem ou adotarem filhos. [...] Em suma, amar é faculdade,
cuidar é dever”.
FILIAÇÃO
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Critérios Determinantes da Filiação:
O critério da presunção legal:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento
os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da
sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e
anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que
falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões
excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha
prévia autorização do marido.
FILIAÇÃO
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Critérios Determinantes da Filiação:
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A presunção de filiação na procriação natural.
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Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do
casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução
da sociedade conjugal, por morte, separação judicial,
nulidade e anulação do casamento;
FILIAÇÃO
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Critérios Determinantes da Filiação:
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A presunção de filiação na procriação natural.
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Tentando obstar a ocorrência de que a mulher constitua
nova relação de afeto e engravide nove meses após a
separação conjugal, o art. 1523 estabeleceu, dentre as
causas suspensivas, que não deve casar a mulher nos dez
meses subsequentes ao término do seu casamento anterior.
Mas e a união estável? E mais, a lei não proíbe o
casamento, apenas sugere, recomenda, que não ocorra.
A presunção, claro, é relativa.
FILIAÇÃO
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Critérios Determinantes da Filiação:
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Noções gerais sobre a reprodução assistida.
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Inseminação artificial: procedimento em que se realiza a
concepção in vivo, no próprio corpo da mulher. O médico,
portanto, prepara o material genético para implantar no
corpo da mulher, onde ocorrerá a fertilização.
Fertilização na proveta é a concepção no laboratório,
realizada fora do corpo feminino, apenas ocorrendo a
implantação de embriões já fecundados.
FILIAÇÃO
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Critérios Determinantes da Filiação:
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Noções gerais sobre a reprodução assistida.
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Ambas as hipóteses podem se concretizar de forma
homóloga ou heteróloga.
Homóloga utiliza-se o material genético do próprio casal
interessado, com a expressa anuência de ambos.
Heteróloga utiliza-se de material genético de terceiro (o
doador do sêmen – sempre a título gratuito). Nesse caso, é
imprescindível a autorização do marido.
FILIAÇÃO
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Critérios Determinantes da Filiação:
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A presunção de filiação na fertilização homóloga:
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Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do
casamento os filhos:
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que
falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de
embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial
homóloga;
FILIAÇÃO
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Critérios Determinantes da Filiação:
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A presunção de filiação na fertilização homóloga:
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Há necessidade de autorização do marido após a sua morte?
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Enunciado 106: “Para que seja presumida a paternidade do
marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se
submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o
material genético do falecido, esteja na condição de viúva,
sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do
marido para que se utilize seu material genético após sua
morte”.
FILIAÇÃO
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Critérios Determinantes da Filiação:
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A presunção de filiação na fertilização homóloga:
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O embate entre o art. 1597, III e o art. 1798 do CC.
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“Enunciado 267 – Art. 1.798: A regra do art. 1.798 do
Código Civil deve ser estendida aos embriões formados
mediante o uso de técnicas de reprodução assistida,
abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa
humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem
às regras previstas para a petição da herança.”
FILIAÇÃO
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Critérios Determinantes da Filiação:
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A presunção de filiação na fertilização homóloga:
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E no caso de divórcio? O que acontece com os embriões
excedentes? Poderá a mãe fecundá-lo(s)?
Resolução CFM: 1.957/10: “no momento da criopreservação,
os cônjuges companheiros devem expressar a sua vontade,
por escrito, quando ao destino que será dado aos préembriões criopreservados em caso de divórcio, doenças
graves ou falecimento de um deles ou de ambos e, quando
desejam doá-los”.
FILIAÇÃO
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Critérios Determinantes da Filiação:
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A presunção de filiação na fertilização heteróloga:
“Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do
casamento os filhos:
[...]
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que
tenha prévia autorização do marido”.
Apenas deve ser consentida ao marido que não consegue
procriar?
FILIAÇÃO
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Critérios Determinantes da Filiação:
A presunção de filiação na fertilização heteróloga:
A questão do anonimato e o direito de saber a sua origem
genética.
Segundo Leila Donizetti: “é legítimo ao filho vindicar o
acesso aos dados genéticos do doador anônimo de sêmen
arquivados na instituição em que se deu a concepção tão
somente para proteger os direitos da personalidade, sem,
entretanto, fazê-lo com o intuito de investigar a
paternidade”
Pode o marido, após o nascimento da criança negar a
paternidade, alegando não ser o pai da criança?
FILIAÇÃO
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Critérios Determinantes da Filiação:
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Ação negatória de paternidade:
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Pode o filho mover ação negatória de paternidade contra o
seu pai socioafetivo, buscando o reconhecimento do pai
biológico?
E mais? Pode o filho pleitear alimentos do pai biológico,
mesmo tendo um pai socioafetivo? Rulf Madaleno entende
que sim: é a chamada paternidade alimentar.
FILIAÇÃO
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A multiparentalidade.
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Sentença de RO.
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Como ficam os efeitos sucessórios?
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E a questão psicológica da criança?
FILIAÇÃO
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O Reconhecimento de Filhos.
A presunção relativa de paternidade do art. 1597 do CC
somente é aplicável aos filhos nascidos de pessoas casadas
entre si.
Os filhos de pessoas não casadas entre si, naturalmente,
precisam ter o vínculo filiatório reconhecido pelos seus pais,
através de ato espontâneo ou da intervenção judiciária.
O reconhecimento voluntário é ato livre, irrevogável e
irretratável, não podendo estar submetido a termo,
condição ou encargo.
FILIAÇÃO
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O Reconhecimento de Filhos.
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É possível o reconhecimento do filho após o óbito deste?
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Sim, desde que
descendentes.
o
filho
pré-morto
tenha
deixado
O objetivo é que o pai não acabe se valendo da própria
torpeza para auferir direitos decorrentes de herança.
Mas pode ocorrer que os descendentes do filho tenham
renunciado ao direito de herança. O que ocorre nesses
casos?
FILIAÇÃO
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O Reconhecimento de Filhos.
O reconhecimento de
consentimento destes.
filhos
maiores
depende
do
Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o
seu consentimento, e o menor pode impugnar o
reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à
maioridade, ou à emancipação.
FILIAÇÃO
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O Reconhecimento de Filhos.
Sendo assim, o art. 1614 diz respeito tão somente à não
aceitação do filho pelo reconhecimento voluntário realizado
pelo pai. Para tanto, há um prazo decadencial de 4 anos que o
filho pode rejeitar o pai, independentemente do motivo.
Não há necessidade de provar falsidade
inexistência de elo afetivo, biológico, nada.
de
registro,
Por outro lado, a qualquer tempo, pode o filho apresentar um
pedido de estabelecimento ou de negativa de estado filiatório
fundamentado na existência, ou não, do vínculo biológico ou
afetivo.
FILIAÇÃO
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O Reconhecimento de Filhos.
“A regra que impõe o prazo de quatro anos para impugnar o
reconhecimento da paternidade constante do registro civil só é
aplicável ao filho natural que pretende afastar a paternidade por
mero ato de vontade, com o objetivo único de desconstituir o
reconhecimento da filiação, sem contudo buscar constituir nova
relação. - A decadência, portanto, não atinge o direito do filho que
busca o reconhecimento da verdade biológica em investigação de
paternidade e a conseqüente anulação do registro com base na
falsidade deste. - Em investigatória de paternidade, a ausência de
citação do pai registral ou, na hipótese de seu falecimento, de seus
demais herdeiros, para a conseqüente formação de litisconsórcio
passivo necessário, implica em nulidade processual, nos termos do
art. 47, parágrafo único, do CPC”. (STJ, Resp 987.987-SP, Rel.
Nancy Andrighi, j. 21 de Agosto de 2008).
FILIAÇÃO
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O Reconhecimento Forçado de Filhos: A ação de
investigação de Paternidade.
Tem sido admitido cada vez mais a possibilidade do filho usar da
ação de investigação, mesmo quando já tenha sido registrado por
outro homem.
Pode ser movida pelos filhos ou pelos supostos pais. Atualmente,
também cabe ação de investigação de parentalidade socioafetiva.
A ação de investigação também pode ter continuidade pelos
herdeiros. Também pode ser promovida pelos herdeiros, mesmo
após a morte, se o filho faleceu menor ou incapaz.
Também se tem admitido a investigação de paternidade avoenga.
FILIAÇÃO
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O Reconhecimento Forçado de Filhos: A ação de
investigação de Paternidade.
A recusa injustificada do
realização do exame DNA.
demandante
em
submeter-se
à
Súmula 301do STJ: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pais a
submeter-se ao exame de DNA induz presunção ‘juris tantum’ de
paternidade”.
“Lei 8.560/92: Art. 2o-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os
meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar
a verdade dos fatos. (Incluído pela Lei nº 12.004, de 2009).
Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código
genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em
conjunto com o contexto probatório. (Incluído pela Lei nº 12.004, de 2009).”
FILIAÇÃO
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O Reconhecimento Forçado de Filhos: A ação de
investigação de Paternidade.
Relativização da coisa julgada nas ações filiatórias.
“2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de
investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a
efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da
não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer
segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo.”. (Supremo
Tribunal Federal, RE 363889, j. 02/06/2011).

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