Direito constitucional

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FMU
Direito Constitucional
Professora Amanda Almozara
Advogada
Pós-graduada e Mestra pela PUC-SP
www.professoraamanda.com.br
Direito Constitucional
BIBLIOGRAFIA
 Branco, Paulo Gustavo Gonet; Mendes, Gilmar Ferreira, Curso de
Direito Constitucional. Saraiva
 Alexandrino, Marcelo; Paulo, Vicente, Resumo de Direito
Constitucional Descomplicado. Método
 Bulos, Uadi Lammêgo, Curso de Direito Constitucional ou Direito
Constitucional ao Alcance de Todos. Saraiva
 José Afonso da Silva – Curso de Direito Constitucional Positivo
 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Atlas, 2012
 DAVID ARAUJO, Luiz Alberto e SERRANO NUNES JÚNIOR, Vidal.
Curso de Direito Constitucional. Saraiva, 2012
 Paulo Bonavides – Curso de Direito Constitucional, pode ser
usado como complementação
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CONTEÚDO – AULA 1 a 6
1. CONSTITUCIONALISMO: Origem da ideia de constituição; a
constituição garantia; difusão da constituição; conceito de constituição.
2. CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL:
Concepções sociológica, política e puramente jurídica; evolução do
conceito de constituição; da Constituição liberal; à Constituição social;
conceito de direito constitucional; direito constitucional geral, material,
formal e comparado; relação com outros ramos do direito e com
disciplinas não jurídicas
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CONSTITUIÇÃO E NORMA FUNDAMENTAL
Hans Kelsen: “norma fundamental é aquele que constitui a
unidade de uma pluralidade de normas, enquanto representa
a fundamento de validade de todas as normas
pertencentes a essa ordem normativa; aquela norma, enfim,
cuja validade não pode ser derivada de outra e cujo
fundamento não pode ser posto em questão”. (Teoria Pura do
Direito in Curso de Direito Constitucional, Gilmar Ferreira
Mendes e outros)
De onde deriva a norma fundamental? É UMA FICÇÃO. Essa
norma é uma hipótese instrumental, de natureza lógicotranscendental, para fundamentar não apenas a validade da
primeira Constituição, mas também, a partir desta, a validade
de todas as normas que integram o ordenamento jurídico. 4
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Evita o regressus in infinitum – por isso há uma SUPOSIÇÃO
DA EXISTÊNCIA DE UMA NORMA INAUGURAL. Essa
determina se cumpra aquilo que prescreve a primeira
Constituição, para que se possa estabelecer, a partir da
norma constitucional, todas as demais regras,
positivadas como direito.
Portanto:
Lei fundamental: hipótese ou ficção
Constituições históricas: realidades constitucionais.
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CONSTITUCIONALISMO (Uadi Lammêgo Bulos)
O termo constitucionalismo tem dois significados diferentes:
 em sentido amplo, significa o fenômeno relacionado ao
fato de todo Estado possuir uma Constituição em
qualquer época da humanidade, independentemente do
regime político adotado ou do perfil jurídico que se lhe
pretenda atribuir;
 em sentido estrito, significa a técnica jurídica de tutela
das liberdades, surgida nos fins do século XVIII, que
possibilitou aos cidadãos o exercício, com base em
Constituições escritas, dos seus direitos e garantias
fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir
pelo uso da força e do arbítrio.
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Como movimento político-social objetivando limitar o
poder político arbitrário, o constitucionalismo nem sempre
se identifica com a existência de uma Constituição escrita,
bastando lembrar o constitucionalismo não escrito da
Inglaterra, com antecedente imediato das Constituições
escritas do século XVIII.
Envolve a necessidade de uma Constituição escrita para
limitar o poder e garantir a liberdade, seja porque esta
Constituição deve proclamar os direitos fundamentais do
homem e apresentar-se como uma norma imposta aos
detentores do poder estatal, seja porque ela obterá o
equilíbrio necessário a que nenhum deles possa acumular
poderes e eliminar a liberdade.
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O constitucionalismo moderno, na magistral síntese de
Canotilho "é uma técnica específica de limitação do poder
com fins garantísticos“.
EVOLUÇÃO DO CONSTITUCIONALISMO
A história do constitucionalismo, segundo Karl Loewenstein
(conhecido por "Klackson") , revela a busca do homem
político das limitações ao poder absoluto exercido pelos
detentores do poder, assim como o esforço de estabelecer
uma justificação espiritual, moral e ética da autoridade, no
lugar da submissão cega à facilidade da autoridade existente.
Tivemos, assim, a aprovação, por parte dos destinatários do
poder, dos controles sociais exercidos pelos dominadores
e, consequentemente, na participação ativa dos
dominados no processo político.
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O princípio da primazia da lei, a afirmação de que todo
poder político tem de ser legalmente limitado, é a maior
contribuição para a história do Constitucionalismo.
Elementos que influíram na formação do constitucionalismo
os seguintes:
Celebração de pactos e escritos, subscritos pelo monarca e
pelos súditos (Carta Magna de 1215, Petition of Rights, de
1628, Instrument of Government, de 1654, e Bill of Rights de
1689).
Nos Estados Unidos da América do Norte, surgem os
primeiros indícios do constitucionalismo com os chamados
contratos de colonização (Compact, celebrado a bordo do
navio Mayflower, em 1620, e as Fundamental Orders of
Connecticut, de 1639).
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Situa-se no Declaration of Rights do Estado de Virgínia, de
1776, o marco do constitucionalismo, seguido pelas
Constituições das ex-colônias britânicas da América do Norte,
Constituição da Confederação dos Estados Americanos, de
1781, e, finalmente, pela Constituição da Federação de 1787.
Na França, cita-se a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, de 1789, seguida pela Constituição de 3.9.1791.
Caracteriza-se, assim, o constitucionalismo de fins do
século XVIII pela ocorrência da ideia de tripartição dos
poderes, harmônicos e independentes, garantia dos
direitos
individuais,
crença
na
democracia
representativa, demarcação entre a sociedade civil e o
Estado, e ausência do Estado no domínio econômico
(Estado absenteísta).
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O constitucionalismo do Estado Liberal de Direito acarretou o
nascimento do abstracionismo constitucional, é dizer, o direito
abstrato tomou o lugar do direito histórico.
QUAIS SÃO OS VALORES DO LIBERALISMO?
 Individualismo
 Absenteísmo estatal (afastamento do Estado)
 Valorização da propriedade privada
 Proteção do indivíduo
Qual a consequência?
 Concentração de renda e exclusão social
Assim, o Estado passará a ser chamado para evitar
abusos e limitar o poder econômico.
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As Constituições de sintéticas passam a analíticas,
consagrando nos seus textos os chamados direitos
econômicos e sociais; a democracia liberal-econômica dá
lugar à democracia social, mediante a intervenção do Estado
na ordem econômica e social - Segunda dimensão –
Constituições sociais – marcos Weimar – 1919 e México 1917.
Assim, o constitucionalismo contemporâneo tem sido
marcado por um totalitarismo constitucional, no sentido da
existência de textos constitucionais amplos, extensos e
analíticos, que encarceram temas próprios da legislação
ordinária.
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Há um acentuado conteúdo social, a caracterizar a
denominada constituição dirigente, repositório de promessas
e programas a serem cumpridas pelos Poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário, o que muitas vezes acarreta o
desprestígio e a desvalorização da própria Constituição,
pelas falsas expectativas criadas.
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CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO
Pressuposto: Canotilho – a Constituição há de ser uma lei
do Estado, e só dele, ou um estatuto jurídico do fenômeno
político em sua totalidade, ou seja, uma plano normativo
global que não cuide apenas do Estado, mas também de
toda a sociedade.
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS:
O termo “constituição” pode ser (e é) usado em diversos
sentidos. Pode-se dizer que todo homem, objeto,
estabelecimento, associação tem uma “constituição”. Isso
porque “constituição”, segundo o léxico, é, antes de mais
nada, “ato de constituir, de estabelecer, de firmar”, ou, ainda,
o “modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um
grupo de pessoas; organização, formação” (Novo dicionário
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Aurélio da língua portuguesa).
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Cumpre, no entanto, destacar, no âmbito jurídico, o sentido
de Constituição, que está associado à Constituição do
Estado.
2. CONCEITO MATERIAL DE CONSTITUIÇÃO:
Pode-se dizer que, do ponto de vista material, o termo
Constituição, em ciência jurídica, designa um conjunto de
normas que, vigendo num determinado ordenamento jurídico,
disciplina a criação do Estado, sua estrutura básica, as
atribuições dos órgãos de que é composto, os limites do
poder que ele exerce, os direitos dos indivíduos, dos grupos,
da sociedade.
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Em outras palavras, a Constituição deve ser entendida como
“a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém
normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos
poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de
governar, distribuição de competências, direitos, garantias e
deveres dos cidadãos” (MORAES, Alexandre de. Direito
constitucional, p. 6).
Segundo Canotilho, existiria um “conceito ideal” de
Constituição, em sentido jurídico, imposto a partir do
constitucionalismo moderno. Esse conceito reconhece como
elementos de uma Constituição os seguintes elementos
materiais: a) a constituição deve consagrar um sistema de
garantias da liberdade; b) a constituição contém o princípio
da divisão de poderes, no sentido de garantia orgânica contra
os abusos dos poderes estatais; c) a constituição deve ser
escrita.
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Em figuração próxima a esse ideal, afirma Luís Roberto
Barroso que a Constituição, em sentido material, “organiza o
exercício do poder político, define os direitos fundamentais,
consagra valores e indica fins públicos a serem realizados”
(Curso de direito constitucional contemporâneo, p. 74).
3. CONCEITO FORMAL DE CONSTITUIÇÃO:
Ainda no âmbito jurídico, pode-se conceituar formalmente a
Constituição como um texto (normalmente, um documento
único) – resultado de manifestação do Poder Constituinte
Originário –, que ocupa posição privilegiada no sistema de
fontes do direito positivo, apenas podendo sofrer modificação
formal nos exatos limites por ele próprio estabelecidos.
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Consoante Luís Roberto Barroso, a Constituição, em sentido
formal, “é a norma fundamental e superior, que regula o
modo de produção das demais normas do ordenamento
jurídico e limita o seu conteúdo” (op. cit., p. 74).
É nesse sentido (e apenas nesse) que se pode afirmar que
toda e qualquer prescrição contida nesse texto serão
consideradas normas constitucionais. Cria-se, assim, uma
“aparência” de constitucionalidade, como afirma Paulo
Bonavides:
“As Constituições não raro inserem matéria de aparência
constitucional. Assim se designa exclusivamente por haver
sido introduzida na Constituição, enxertada no seu corpo
normativo e não porque se refira aos elementos básicos ou
institucionais da organização política” (Curso de direito
constitucional, p. 81).
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Essas matérias, assim, embora não sejam materialmente
constitucionais, passam a gozar da garantia e do valor
superior que lhe confere o texto constitucional.
No texto da CF/88, podem ser citadas, como exemplo de
norma apenas formalmente constitucional, a regulação dos
prazos para o divórcio (art. 226, § 6º) e a que mantém na
órbita federal o Colégio Pedro II (art. 242, § 2º).
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VÁRIAS FORMAS DE SE CONCEITUAR CONSTITUIÇÃO:
1. Constituição como garantia do status quo econômico e
social (Ernst Forsthoff)
Teoria da Constituição em busca do Estado perdido, ou seja,
um Estado meramente formal. Canotilho aponta ser essa
teoria inadequada. Não leva em conta os aspectos
democráticos e sociais, axiologicamente interligados ao tema
Constituição.
2. Constituição como instrumento de governo (Hennis)
Tida como lei processual, que nada mais faz do que
estabelecer competências, regular-se processos e definir
limites à ação política. A Constituição serve apenas como
INSTRUMENTO.
Tem a problemática de que uma
Constituição excessivamente processual ou formal, convertese em ordem de domínio dos agentes de determinada22
ideologia.
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O legislador e o Estado, apesar de ser, em tese, neutro e
indiferente politicamente, desejam positivar a LEI
FUNDAMENTAL DE ACORDO COM AS SUAS IDEIAS,
INTERESSES E ASPIRAÇÕES.
Crítica: padece de ordem material.
3. Constituição como processo político (Peter Häberle)
Constituição é a ordem-quadro da República, uma lei
necessária mas fragmentária, indeterminada e carecida de
interpretação. Assim, a verdadeira Constituição será o
resultado de um processo de interpretação conduzido à luz
da publicidade.
A lei constitucional e a intepretação constitucional republicana
aconteceriam numa sociedade pluralista e aberta, como obra
de todos os participantes, em momentos de diálogo e de
conflito, continuidade e descontinuidade, tese e antítese.
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CONSTITUIÇÃO DEVERÁ SER ABERTA, EM UMA
SOCIDADE
ABERTA
E
VERDADEIRAMENTE
DEMOCRÁTICA.
Crítica: dissolução da normatividade constitucional na política
e na interpretação, ou seja, LEGISLAR E INTERPRETAR
SÃO A MESMA COISA.
4. Constituição como ordem fundamental e programa de
ação que identifica uma ordem político-social e o seu
processo de realização (Bäumlin)
A Constituição, além de ser a lei básica do Estado
(perspectiva jurídica), a Constituição também é a norma
fundamental ordenadora e conformadora da vida social
(perspectiva sociopolítica), que definem os fins sociais mais
significativos, onde se fixam limites às tarefas da comunidade
e se ordena o processo político como um todo.
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Constituição é: ORDEM FUNDAMENTAL E PROGRAMA DE
AÇÃO. Dela resulta a UNIDADE SOCIOPOLÍTICA E
ECONÔMICA DA SOCIEDADE
5. Constituição como programa de integração e
representação nacionais (Kruger)
Vista como programa de integração e representação
nacionais. A Constituição só trata de matéria constitucional.
As demais matérias se caracterizam como subconstituições.
Matéria Constitucional é a que diz respeito à
comunidade, à nação e à totalidade política.
Razão é dar estabilidade e duração ao documento, que não
deve tratar de situações cotidianas. Crítica: retira os planos
político, econômico e social da Constituição de um Estado
democrático.
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6. Constituição como legitimação do poder soberano,
segundo a ideia de Direito (Burdeau)
Constituição é o Estatuto do Poder.
Associação da Constituição com a ideia do Estado de Direito.
Assim, a Constituição se refere aos Governantes, pois retira
a condição de “donos do poder”
Refere-se, ainda, ao Poder em si, pois a Constituição
representa a sua juridicização, ou seja, sua racionalização.
Antes da constituição o poder é fato.
Com a constituição o poder se torna poder de direito (desenc
arnado e despersonalizado)
7. Constituição como ordem jurídica fundamental,
material e aberta, de determinada comunidade (Konrad
Hesse)
Mesma explicação do item sentido/concepção jurídica 26
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CONCEITO E NATUREZA DO DIREITO CONSTITUCIONAL
O Direito Constitucional é ramo do saber que se debruça
sobre o estudo da constituição, ou ainda, é o conjunto de
normas supremas, encarregadas de organizar a estrutura
do Estado e delimitar as relações de poder.
Instrumento que disciplina o poder do Estado
Estudar a constituição é estudar o próprio Estado, pois será
ela quem dará os contornos e as possibilidades de
exercício do poder estatal.
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A
TERMINOLOGIA
DIREITO
CONSTITUCIONAL
FORMALIZA-SE NO SÉCULO XVIII, EM 26 DE SETEMBRO
DE 1791 (FACULDADES FORAM OBRIGADAS
PELA
ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE A MINISTRAR A
DISCIPLINA DIREITO CONSTITUCIONAL).
Direito Constitucional Positivo é aquele que tem por objeto
de estudo uma determinada constituição.
Assim, por exemplo, o estudo sistemático da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 é um estudo que é
feito pelo direito constitucional positivo, assim como também
o é o estudo da constituição americana, por exemplo (veremos
melhor mais a frente)
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Direito Constitucional
Na perspectiva didática, apesar de críticas, tradicionalmente,
no direito positivo, Direito Constitucional é ramo INTERNO
DO DIREITO PÚBLICO.
José Afonso da Silva ensina que é ramo do Direito Público
que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e
normas fundamentais do Estado.
É o direito do Estado por excelência – DIREITO PÚBLICO
FUNDAMENTAL
Como veremos a seguir, a constituição tida como fundamento
de validade de todas as normas integrantes do ordenamento
jurídico, o Direito Constitucional costuma ser comparado
a um tronco do qual derivam os demais ramos do Direito
(Pellegrini-Rossi)
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Direito Civil
Direito
Administrativo
Direito Penal
Direito Ambiental
DIREITO CONSTITUCIONAL
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Konrad Hesse, no seu manual de derecho constitucional,
aponta as características responsáveis por esta
singularidade:
 Supremacia: com relação às demais normas de direito
interno.
 Caráter aberto e vinculante: garante o processo político
livre, mas com determinada margem de atuação fixada de
forma determinante e vinculante.
 Garantia imanente: o direito constitucional é garantido por
si mesmo, não existe outro que dê fiel cumprimento à
constituição.
Obs.: as perspectivas, que são iguais aos sentidos da
constituição, serão estudadas mais a frente.
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OBJETO DO DIREITO CONSTITUCIONAL
 Objeto do Direito Constitucional: estudo sistematizado
das normas que integram a Constituição de um Estado.
Conforme classificação de Manuel García-Pelayo (Derecho
Constitucional Comparado), o Direito Constitucional é uma
ciência e deve se dar de forma sistemática e analisada em
três prismas:
1º) Direito constitucional particular, positivo ou especial
2º) Direito constitucional comparado
3º) Direito constitucional geral (características semelhantes
a todos – daqui se extrai a teoria geral do direito
constitucional). É UM CAPÍTULO ESPECÍFICO DA TEORIA
GERAL DO DIREITO.
José Afonso da Silva chama de conteúdo científico do Direito
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Constitucional.
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