pateiktis

Report
Lietuvos patirtis
investiciniuose arbitražuose
Inga Martinkutė
Asocijuota partnerė
Vilnius, 2013 lapkričio 21 d.
Turinys
/
/
/
/
/
/
/
Tarptautinė investicijų teisė
Investuotojai
Investicijos
Valstybės atsakomybė
Investicijų apsaugos standartai
Investiciniai arbitražai
Lietuvos patirtis
Tarptautinė investicijų teisė
/
Tikslas:
• Paskatinti užsienio investicijas
• Apsaugoti tas investicijas nuo politinės rizikos
/
Valstybėms atsakomybė kyla tarptautinių sutarčių pagrindu
• Per 50 m. sudaryta virš 3000 dvišalių investicijų apsaugos sutarčių
/
Privačios kompanijos ir piliečiai šių sutarčių pagrindu įgauna tarptautinį
procesinį subjektiškumą ir gali pareikšti tiesioginius ieškinius užsienio
valstybei
/
Šie ginčai vadinami investiciniais arbitražais dėl savo tarptautinės
prigimties, tačiau tai nėra komerciniai arbitražai
3
Kas tie investuotojai?
/
/
/
Tarptautinės investicijų apsaugos sutarties šalių piliečiai ir įmonės
Dažniausiai įmonėms taikomi kriterijai:
• registracijos vieta
• „siège social“ dauguma Prancūzijos pasirašytų dvišalių sutarčių
• kontrolė
• Galimybė blokuoti/priimti svarbiausius sprendimus (Vaccum Salt
Prod, Ltd v Gana)
• AALP v Šri Lanka byloje konstatuota, kad 45% užsienio akcijų yra
pakankamas kiekis
• CMS v Argentina byloje konstatuota, kad 29% užsienio akcijų
įmonėje yra pakankamas kiekis
Pagal tinkamo įsisteigimo prezumpciją sąvoka investuotojas apibrėžiama
atsižvelgiant į valstybę, kurioje yra įsteigta įmonė, o ne į akcininkų pilietybę
(Tokios Tokelės v Ukraina)
Investicija
Investicijų sąvoka turi būti aiškinama kiekvienos sutarties, kurioje ji yra
paminėta, kontekste (Petrobart v Kirgizija)
/ Paprastai į investicijų sąvoką patenka:
• akcijos, kitos dalyvavimo įmonės veikloje formos
• piniginės pretenzijos ar kitos finansinę vertę turinčios teisės
• kilnojamasis ir nekilnojamasis turtas
• Intelektinės nuosavybės teisės, prekių ženklai
• Licencijos ir koncesijos
/ Investicijos kriterijai (Salini v Marokas):
• Svarus ir apčiuopiamas įnašas
• Pakankamai ilgas investicijų terminas
• Investicijų rizikos prisiėmimas, pelno ir pajamų reguliarumas
• Indėlis į priimančiosios šalies ekonominį vystymąsi
/ Apsauga taikoma nuo sutarties sudarymo arba faktinio investavimo
momento (Mihaly v Šri Lanka)
• Išskyrus JAV sutartis, kurios saugo iki-investicinę stadiją
/
Valstybės atsakomybė už:
/
Vykdomosios valdžios veiksmus (visos valstybės institucijos)
/
Teismų veiksmus
• Kaliningradas v Lietuva
/
Įstatymų leidžiamosios valdžios veiksmus
• Ethyl v Kanada
/
Valstybės įmonių veiksmus
• Svenska Petroleum Exploration AB v. Lietuva ir AB “Geonafta”
/
Savivaldybės veiksmus
• Parkerings v Lietuva
/
Profsąjungų veiksmus
• Tradex v Albania
Pilna apsauga ir saugumas
/
/
/
Valstybės turi imtis protingų priemonių tam, kad fiziškai apsaugotų
investicijas:
• Pareiga nesukelti žalos
• Pareiga imtis atsargumo priemonių
• Pastangų, o ne rezultato įsipareigojimas
• Tai nėra draudimo polisas
Policija/specialiosios tarnybos ir teismai turi imtis priemonių užtikrinti fizinę
investicijų apsaugą (AAPL v Šri Lanka)
Pareigos pažeidimai:
• Kai valstybė nesiima protingų apsaugos priemonių
• Nepriklausomai, nuo to, kas faktiškai sukėlė žalą (tai gali būti ir trečiųjų
asmenų veiksmai)
• Aukštas atsakomybės slenkstis (valstybės atsakomybė nekils, jei
valstybė ėmėsi atsargumo priemonių ir jos nebuvo neprotingos arba
nepateisinamos racionalaus tikslo siekimu; plati suvereno diskrecija)
Sąžiningas ir teisingas elgesys
/
Standarto turinys yra išvystytas arbitražo tribunolų praktikoje:
• Teisėti lūkesčiai:
- Lūkesčiai kilo iš valstybės pažadų ir investuotojas jais rėmėsi
darydamas investicijas (Enron v Argentina)
- Specifinis pažadas (PSEG v Turkija, Parkerings v Lietuva)
- Atsisakė atnaujinti toksinių atliekų tvarkymo leidimą, nors nebuvo
priežasčių atsisakyti jį atnaujinti (Texmed v Meksika)
- Komercinės sutarties pažeidimas nebūtinai pažeidžia teisėtus
lūkesčius, jei galėjo ginti savo teises teisme (Parkerings v Lietuva)
- Teisėti lūkesčiai ginami, jei investuotojas pats buvo rūpestingas, jo
lūkesčiai buvo protingi; investuotojas turi suprasti, kad aplinkybės
gali keistis ir struktūrizuoti savo investiciją atitinkamai (Parkerings v
Lietuva)
- Parkerings pretenzijos rėmėsi sutartiniu pažeidimu, o teisėti
lūkesčiai nebuvo pažeisti, todėl ieškinys atmestas
Sąžiningas ir teisingas elgesys 2
• Tinkamas procesas - Genin v Estija:
Standarto pažeidimas būtų „sąmoningas pareigos nepaisymas,
veiksmų neadekvatumas daug žemiau nei tarptautiniai standartai
arba net subjektyvus nesąžiningumas“, o kadangi Estijos
institucijos turėjo pagrindo imtis veiksmų, tribunolas nenustatė
pažeidimo
• Skaidrumas – investuotojas turi turėti galimybę žinoti iš anksto visas
taisykles, kurios bus taikomos jo investicijai (Champion v Egiptas)
• Grasinimai, prievarta, įgaliojimų viršijimas arba kiti nesąžiningi
veiksmai pažeidžia standartą (Lemire v Ukraina)
• Objektyvumas:
- Prietarų, preferencijų, išankstinių nusistatymų draudimas (Lemire v
Ukraina)
- Vyriausybė turi vengti veiksmų, kurie negali būti pateisinami
objektyviomis priežastimis (Alpha Projecktholding v Ukraina)
Diskriminavimo draudimas
/
Kartais diskriminavimo draudimas yra priskiriamas prie sąžiningo ir teisingo
elgesio standarto, kartais išskiriamas atskirai
/
Vienodose aplinkybėse verslininkai turi būti traktuojami vienodai, o
skirtingos aplinkybėse turi būti traktuojami skirtingai, nebent egzistuoja
racionali priežastis
/
Diskriminavimo draudimas reikalauja racionalaus pateisinimo, kodėl
užsienietis yra traktuojamas skirtingai (Saluka v Čekija)
/
Sutartinių įsipareigojimų pažeidimas (parduoti papildomą akcijų paketą) dėl
nacionalistinių bei diskriminacinių priežasčių buvo pripažintas tarptautinio
įsipareigojimo pažeidimu (Eureko v Lenkija)
Nacionalinis standartas
/
Užsieniečiai turi būti traktuojami ne blogiau nei vietiniai
/
Draudžia diskriminuoti tautybės pagrindu (Champion v Egiptas)
/
Noble Ventures v Rumunija tribunolas pasisakė, kad nacionalinio elgesio
standartas būna pažeistas tada, kai veiksmas “nukreiptas specifiškai į tam
tikrą investuotoją dėl jo tautybės“
/
Pažeidimas, kai valstybė kaprizingai, iracionaliai ar absurdiškai
diferencijuoja tarp nacionalinio ir užsienietiško investuotojo (Enron v
Argentina)
/
Testas (Champion v Egiptas):
1. Ar egzistavo panaši situacija (nebūtinai tame pačiame ūkio sektoriuje)
2. Kaip buvo traktuojamas užsienietis palyginus su vietiniu
/
Sutartis gali numatyti išimtis (viešųjų pirkimų srityje)
Didžiausio palankumo statusas
/
/
/
/
/
Tikslas - visiems investuotojams sudaryti vienodas investavimo
sąlygas
Jeigu nors viena valstybė išsidera palankesnę sąlygą, tada šios
pagerintos sąlygos taikomos visiems investuotojams, kurių
tarptautinėse sutartyse yra MFN nuostata
Reliatyvus standartas, ne absoliutus – reikalauja palyginimo su kitu
investuotoju panašiose aplinkybėse
Parkerings teigė, kad jie gavo mažiau palankų traktavimą nei Pinus
Proprius, nes pastarajam buvo leista vystyti parkavimo projektą
Vilniuje
•
Projektų skirtumai pateisino skirtingą traktavimą (projektų dydžiai,
lokacija prie Katedros aikštės yra pakankamai svarbūs, kad
pateisinti išvadą, kad investuotojai nebuvo panašiose aplinkybėse)
MFN pritaikytas procedūrinėms teisėms
• Maffezini v Ispanija
Apsauga nuo nacionalizavimo
/
/
/
/
/
/
Lauder v. Čekija - ekspropriacija yra prievartinis privačios nuosavybės
paėmimas individualiu administraciniu aktu; nacionalizacija – plataus masto
nuosavybės paėmimas įstatymu visuomenės poreikiams; netiesioginė (arba
sėlinanti) ekspropriacija nėra aiškiai apibrėžta, bet tai gali būti įvairios
priemonės, kurios nepaima nuosavybės, bet nebeleidžia ja naudotis ir gauti
naudą
Kadangi ekspropriacija yra nuosavybės teisių pažeidimas, tribunolas turi
tiksliai nustatyti tas teises, kurios tariamai buvo nusavintos (Generation
Ukraine v. Ukraina)
Ekspropriacija gali įvykti ne tik vienu aktu, bet ir kaip kelių veiksmų ir
neveikimo rezultatas (Roussalis v Rumunija)
Teisėtas ir neteisėtas (kompensacijos didesnės)
• Dėl viešo intereso, įstatymu ir išmokant kompensaciją
Valstybė įgyvendindama savo suverenias galias turi teisę visuomenės labui
priimti įstatymus įtakojančius privačios nuosavybės naudojimosi sąlygas
Balansas tarp nuosavybės teisių ir valstybės teisės įgyvendinti savo
strategiją
Investiciniai arbitražai
/
Investuotojo ginčas su valstybe – privalomas ginčų sprendimo
mechanizmas
/
Forumai:
•
•
•
•
ICSID
UNCITRAL
ICC
SCC
/
Skiriasi kiekvienos institucijos ginčų nagrinėjimo kaštai ir trukmė
/
Investuotojui suteikiama teisė pasirinkti ginčų sprendimo vietą
/
Privalomas laukimo ir derybų laikotarpis
Kompensacijos dydis
/ Rinkos kaina
• Suma, kurią sutartų norintis parduoti pardavėjas ir norintis pirkti pirkėjas,
kai nė vienas nėra verčiamas ir abu turi pakankamai informacijos
/ Veikiančio verslo
• Diskontuoto pajamų srauto
• Panašūs sandoriai
• Viešai listinguojamos kompanijos
/ Turto atstatomoji ar likutinė vertė
/ Kiti metodai
• Investuotos sumos
[email protected]
15
Bylos
/
/
/
/
/
/
/
2007 ICSID sprendimas Parkerings v Lietuva pagal Lietuvos ir Norvegijos
investicijų apsaugos sutartį
2007 ICSID sprendimas Tokios tokelės v Ukraina pagal Lietuvos ir Ukrainos
investicijų apsaugos sutartį
2009 ICC sprendimas Kaliningradas v Lietuva pagal Lietuvos ir Rusijos
investicijų apsaugos sutartį
2013 UNCITRAL arbitražo sprendimas Bosca v Lietuva pagal Lietuvos ir
Italijos investicijų apsaugos sutartį
Bylos dėl SNORO nacionalizavimo
ICSID byla ARVI ir Sanitex v Serbija pagal Lietuvos ir Serbijos investicijų
apsaugos sutartį
UNCITRAL byla Gazprom v Lietuva pagal Lietuvos ir Rusijos investicijų
apsaugos sutartį
www.lawin.com
17

similar documents