Spannungsverhältnis Eigenkapital

Report
Vorlesung
Rechtsfragen der Unternehmenskrise
und-sanierung
J. Spannungsverhältnis
Eigenkapitalersatz – Insolvenz im Konzern
WS 2014/2015
Dr. Ulla Reisch
1
I. Ausgangslage
Im Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über eine
Kapitalgesellschaft, die Teil eines „Konzerns“ ist, ist vom
Insolvenzverwalter die vor der Insolvenz erfolgte „Verrechnung“ zu
anderen Konzerngesellschaften und zu Gesellschaftern (als natürlichen
Personen) zu prüfen.
In diesem Zusammenhang ergibt sich zunächst häufig das faktische
Problem, dass keine ordnungsgemäße Buchhaltung geführt wurde und
daher keine Möglichkeit besteht, zwischen Konzerngesellschaften
erfolgte Buchungen nachzuvollziehen oder allfälligen tatsächlichen
Leistungen im Konzern zuzuordnen, um mögliche Ansprüche in diesem
Zusammenhang zu prüfen. „Verrechnungen“ zeigen nur allzu oft das
Bild einer „Loch-auf-Loch-zu“-Strategie, über die Liquidität zwischen
Konzerngesellschaften verschoben wird, was eine Überprüfung
möglicher Ansprüche in diesem Zusammenhang erheblich erschwert.
2
I. Ausgangslage
Unter der Voraussetzung, dass entsprechende Verrechnungen und
Gegenverrechnungen nachvollzogen werden können, stellt sich die Frage,
wann bei einzelnen Konzerngesellschaften der Zeitpunkt des Eintrittes der
„Krise“ anzunehmen ist und ob aus erfolgten Verrechnungen Ansprüche
auf Grundlage des EKEG ableitbar sind. Weiters stellt sich die Frage, wie
mögliche Ansprüche auf Grundlage des EKEG von möglichen
Ansprüchen aus rechtlich unzulässiger Einlagenrückgewähr (§§ 82 ff
GmbHG) abzugrenzen sind.
Zur Ausgangslage ist weiters festzuhalten, dass mit der Einholung von
Gutachten bezüglich des Zeitpunkts des Eintritts der „Krise“ und bezüglich
erfolgter Verrechnungen und Gegenverrechnungen ein oft erheblicher
Kostenaufwand verbunden ist und sich der Insolvenzverwalter in diesem
Zusammenhang die Frage stellen muss, ob möglicherweise erzielbare
Ergebnisse den mit der Feststellung des Sachverhalts verbundenen
Aufwand rechtfertigen können; dies insbesondere dann, wenn die
gegnerische Konzerngesellschaft auch in der Insolvenz ist.
3
II.
II.1.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
Krise gemäß § 2 EKEG
Gemäß § 2 Abs 1 EKEG ist vom Vorliegen einer Krise
auszugehen, wenn eine Gesellschaft
• zahlungsunfähig (§ 66 IO) oder
• überschuldet (§ 67 IO) ist oder wenn
• die Eigenmittelquote (§ 23 URG) der Gesellschaft
weniger als 8% und die fiktive Schuldentilgungsdauer
(§ 24 URG) mehr als 15 Jahre betragen, es sei denn, die
Gesellschaft bedarf nicht der Reorganisation.
4
II.
II.1.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
Krise gemäß § 2 EKEG

Bei Vorliegen von ZU/Überschuldung kommt es auf subjektive
Elemente nicht an

Bei Vorliegen der Kennzahlen ist Kredit nur Eigenkapital
ersetzend, wenn (§ 2 Abs 2):
Zif 1: URG-Kennzahlen aus dem „zuletzt“ aufgestellten JA ersichtlich sind
oder
Zif 2: URG-Kennzahlen aus einem rechtzeitig aufgestellten JA ersichtlich
wären, oder
Zif 3: der Kreditgeber weiß oder es für ihn offensichtlich ist, dass ein
Zwischenabschluss dies aufzeigen würde
Achtung: Ist im Fall des § 2 Abs 1 Zif 3 keine Variante des § 2
Abs 2 erfüllt, noch „vor Krise“.
5
II.
II.1.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
Krise gemäß § 2 EKEG
Bei Konzerngesellschaften bereitet häufig die Feststellung
des Zeitpunkts des Eintritts der Krise einzelner
Konzerngesellschaften Schwierigkeiten; dies insbesondere
dann, wenn die Liquidität einzelner
Konzerngesellschaften
(z.B. durch Cash-Pooling) „verschränkt“ ist.
6
II.
II.1.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
Krise gemäß § 2 EKEG
Fehlen von Reorganisationsbedarf:
Wann vom Fehlen eines Reorganisationsbedarfs auszugehen ist, ist
(soweit überblickbar) in der Judikatur des OGH bislang noch nicht
behandelt worden.
Stimmen aus der Lehre zu § 2 EKEG (vgl. dazu etwa Mohr
in
Dellinger/Mohr, EKEG § 2 Rz 11) führen aus, dass bezüglich des allfälligen
Fehlens
eines
Reorganisationsbedarfs
ein
„Gutachtens
eines
Wirtschaftstreuhänders“ einzuholen wäre, das einen Reorganisationsbedarf
verneint.
7
II.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
II.1.
Krise gemäß § 2 EKEG
-
Vom Fehlen eines Reorganisationsbedarfs wird man wohl dann ausgehen
können, wenn eine Konzerngesellschaft (z.B. eine reine Forschungsgesellschaft)
zwar die URG-Kennzahlen erreicht, jedoch in der Vergangenheit aufgetretene
Liquiditätsengpässe immer wieder durch deren Muttergesellschaft ausgeglichen
wurden und auf Grund der jahrelangen Abdeckung eines allfälligen
Liquiditätsbedarfs für die Zukunft die begründete Aussicht besteht, dass ein
derartiger Ausgleich auch weiterhin erfolgen wird.
-
Vom Fehlen eines Reorganisationsbedarfs kann man weiters dann ausgehen,
wenn eine Gesellschaft über hohe stille Reserven verfügt und – trotz Erreichen
der URG-Kennzahlen – eine vertragsgemäße Rückführung bestehender
Verbindlichkeiten im Hinblick auf bestehende Vermögenswerte gesichert ist (z.B.
reine Vermietungsgesellschaft ist Eigentümerin eines Grundstücks mit geringem
Buchwert aber hohem Verkehrswert).
8
II.
II.2.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG
Das EKEG enthält keine Definition des Begriffs „Kredit“. In § 3 Abs 1 EKEG
finden sich lediglich Beispiele einer negativen Abgrenzung, wann nicht von
einer Kreditgewährung im Sinne des EKEG auszugehen ist.
Generell ist festzuhalten, dass von einem weiten Kreditverständnis des
EKEG auszugehen ist. Unter den Begriff des „Kredits“ fallen dabei nicht nur
Zuwendungen von Geldbeträgen, sondern jede Vereinbarung, wonach die
Gesellschaft ihre Leistung nicht Zug-um-Zug, sondern erst später zu
erbringen hat (vgl. dazu etwa Dellinger in Dellinger/Moor EKEG § 3 Rz 1).
9
II.
II.2.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG
Im Zusammenhang mit einer „Kreditgewährung“ muss der
Gesellschaft in irgendeiner Form bewusst Liquidität im weitesten
Sinn (nicht nur in Geldform sondern auch durch Waren, Mieträume
etc.) überlassen werden.
Dies kann etwa durch die Überlassung von Geld, „Barvorlagen“,
Stundung
von
Entgeltforderungen
oder
Stundung
von
Gewinnansprüchen erfolgen (vgl. dazu Karollus, EKEG § 3 Rz 3).
10
II.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
II.2.
Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG
Keine Kreditgewährung im Sinne des § 3 EKEG liegt in
folgenden Fällen vor:
•
Gewährung eines Geldkredits für nicht mehr als 60 Tage.
Hintergrund
dieser
Regelung
ist,
dass
kurzfristige
Überbrückungskredite nicht den Regelungen des EKEG unterworfen
werden sollen. Gerade im Zusammenhang mit einer Verrechnungen
und Gegenverrechnungen im Konzern (Cash-Pooling) stellt sich die
Frage, ob von einzelnen Kreditgewährungen oder vom Vorliegen
eines Kontokorrentverhältnisses auszugehen ist. Bejaht man ein
Kontokorrentverhältnis, würden gem. § 14 Abs 2 EKEG
Rückgewähransprüche nur im Umfang einer Saldoreduktion
während der Dauer der Rückzahlungssperre bestehen.
11
II.
II.2.
•
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG
Waren- oder sonstige Kredite mit einer Laufzeit bis zu 6
Monaten
Nach dieser Bestimmung sollen nicht in „Geldform“ erfolgte
Kreditgewährungen mit einer Laufzeit von bis zu 6 Monaten von den
Bestimmungen des EKEG ausgenommen sein.
Bei Konzernverrechnungen ist oft unklar, welche Zahlung für welche
Lieferung bestimmt ist (oft „Sammelüberweisungen“; Widmungen fehlen
häufig). Beweislast dafür, dass ein Verstoß gegen das EKEG vorliegt – dass
also Zahlungen für jeweils mehr als 6 Monate zurückliegende
Lieferungen/Leistungen erfolgten – trifft den Insolvenzverwalter.
Ausnahmebestimmung gilt auch im Fall der Nichtbezahlung von
Mietzinsrückständen in einem Zeitraum von bis zu 6 Monaten (ab Fälligkeit)
im Rahmen der Vermietung an Konzerngesellschaften (zum gesetzlichen
Vermieterpfandrecht s. unten).
12
II.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
II.2.
Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG
•
Stehenlassen eines vor der Krise gewährten Kredits
Anders als dies nach der Judikatur des OGH vor Inkrafttreten
des EKEG der Fall war (vgl. dazu etwa OGH 8 Ob 254/97d
SZ 70/232) soll das „Nicht-fällig-Stellen“ eines in unkritischer
Zeit gewährten Kredit nicht zur Folge haben, dass dieser
Kredit damit den Regelungen des EKEG unterliegt.
13
II.
II.2.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG
Sonderproblem: Einlösung eines vor Eintritt der Krise durch einen
Nichtgesellschafter gewährten Kredits nach Kriseneintritt durch
einen erfassten Gesellschafter.
Exkurs: Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB
Gem. § 1422 ABGB kann derjenige, der eine Schuld bezahlt, für die er
persönlich nicht haftet, vor oder bei Zahlung vom Gläubiger die Abtretung
seiner Rechte verlangen. Die herrschende Lehre und Rechtsprechung
gehen bei Vorliegen eines entsprechenden „Einlösungsverlangens“ von
einem ipso iure-Übergang der Forderung auf den Einlösenden aus. Mit
der Forderung gehen auch allfällige Sicherheiten (z.B. Hypotheken) auf
den Einlösenden über (Mader/W.Faber in Schwimann, ABGB VI³ § 1422
Rz 9 ff.).
14
II.
II.2.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG
Exkurs: Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB
Fraglich ist, ob die Einlösung der Gesamtforderung des Altgläubigers –
im Einvernehmen mit dem Altgläubiger – durch Bezahlung eines
Teilbetrages möglich ist.
Soweit überblickbar, fehlt dazu bislang ausdrückliche Rechtsprechung
des OGH. In der Entscheidung vom 2.7.1993 1 Ob 536/93 bzw. 1 Ob
537/03 ging der OGH jedoch offenbar von der Zulässigkeit der
Einlösung der Gesamtforderung gegen Bezahlung eines unter der Höhe
der eingelösten Forderung liegenden Preises aus (ohne sich mit der
Frage der rechtlichen Zulässigkeit näher auseinanderzusetzen).
15
II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung
II.2.
Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG
Exkurs: Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB
Argument für die Zulässigkeit einer Einlösung gegen Bezahlung eines
Teilbetrages: Der Umstand einer vertraglichen Vereinbarung zwischen
Altgläubiger und Einlösendem berührt das Wesen als Einlösung nicht.
Bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung zwischen Altgläubiger
und Einlösendem muss daher eine Einlösung gegen Zahlung eines
Teilbetrages zulässig sein.
Argument gegen die Zulässigkeit einer Einlösung gegen Bezahlung eines
Teilbetrages: Keine Erwähnung der Teileinlösung in § 1422 ABGB.
Möglicherweise
„Heranziehbarkeit“
der
römisch-rechtlichen
lex
Anastasiana – die vorsah, das der Zessionar einer Forderung nicht mehr
geltend machen kann, als er selbst bezahlt hat – im Bereich des ABGB.
16
II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung
II.2.
Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG
Exkurs: Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB
Im Zusammenhang mit einer Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB ist
weiters fraglich, ob die Erteilung einer Zustimmung gem. § 1423 ABGB (die
Zustimmung hat zur Folge, dass der Gläubiger die Zahlung annehmen
muss) zu den Befugnissen des Insolvenzverwalters gehört oder ob es sich
dabei um „nicht der Exekution unterworfenes Vermögen“ des Schuldners (§
2 Abs 2 IO) handelt.
Auch diese Frage ist in der bisherigen Rechtsprechung des OGH nicht
geklärt. Da die Erteilung einer Zustimmung wesentlichen Einfluss auf die
Gläubigerstruktur – und damit auf die im Insolvenzverfahren zu
berücksichtigenden Forderungen – haben kann, ist von einer
Zustimmungsbefugnis des Insolvenzverwalters auszugehen (in diesem
Sinn OLG Graz 7.2.2014, 2 R 16/14m).
17
II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung
II.2.
Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG
Ob eine Forderungseinlösung durch einen erfassten
Gesellschafter nach Eintritt der Krise zur Folge haben kann,
dass die eingelöste Forderung aufgrund der Forderungseinlösung als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren ist, ist
bislang (soweit ersichtlich) in der Judikatur des OGH nicht
geklärt.
In der Lehre wurde dazu bisher häufig eine Anwendbarkeit des
EKEG vertreten (z.B. Dellinger in Dellinger/Mohr, EKEG § 3 Rz
1; in diesem Sinne noch Karollus, EKEG § 3 Rz 3).
18
II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung
II.2.
Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG
Gegen eine Qualifikation der eingelösten Kreditforderung als
eigenkapitalersetzend spricht, dass im Zusammenhang mit der
Forderungseinlösung der Gesellschaft keine neuen finanziellen Mittel
zugeführt werden und der Fall der Forderungseinlösung daher insofern mit
dem „Stehenlassen“ eines vor Eintritt der Krise gewährten Kredits
vergleichbar ist.
Durch den bloßen Wechsel des Gläubigers tritt bezüglich der
Kreditforderung keine Änderung ein; es kommt vielmehr zu einer
Fortsetzung des Kreditverhältnisses unter Belassung der bereits früher zur
Verfügung gestellten Liquidität (s. dazu Karollus in GES 2012, 431).
19
II.
II.2.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG
Als Gegenargument in diesem Zusammenhang könnte u.U.
herangezogen werden, dass § 15 Abs 1 EKEG vorsieht, dass bei
Bezahlung einer „Drittkreditverbindlichkeit“ durch einen erfassten
Gesellschafter der Regressanspruch des Gesellschafters den
Bestimmungen des EKEG unterliegt. Man könnte in diesem
Zusammenhang argumentieren, dass auch in diesem Fall der
Gesellschaft keine „neue Liquidität“ zur Verfügung gestellt wird und
es zu einem Übergang des Kreditverhältnisses im Wege einer
cessio legis an den Gesellschafter kommt und daher die
Grundsätze des § 15 Abs 1 EKEG (zumindest analog) auch auf den
Fall der Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB anwendbar sind.
20
II.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
II.3.
Erfasste Gesellschaften gemäß § 4 EKEG
Erfasste Gesellschaften im Sinne des § 4 EKEG sind
• Kapitalgesellschaften
• Genossenschaften mit beschränkter Haftung
• Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender
Gesellschafter eine natürliche Person ist
Nicht erfasst:
• sonstige Personengesellschaften (wegen Fehlens des
Trennungsprinzips, mangels Kapitalschutz)
• Privatstiftungen (wegen Fehlens eines Gesellschafters)
• Vereine (Anknüpfungsbasis für Finanzierungsverantwortung der
Vereinsmitglieder fehlt; Verein ist nicht auf Gewinn gerichtet)
• sonstige Genossenschaften
21
II.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
II.4.1. Erfasste Gesellschafter gemäß § 5 EKEG
Zif 1
Zif 2
Zif 3
Kontrollierende Beteiligung (näher definiert in § 5 Abs 2)
Mindestbeteiligung von 25 % am Nennkapital (starre Größe aus
Rechtssicherheitsgründen)
Ausübung eines beherrschenden Einflusses – losgelöst von der
rechtlichen Stellung des Beherrschers (faktische Beherrschung wie ein
Gesellschafter, dem Mehrheit der Stimmrechte zusteht – auch ohne
Beteiligung!!)
•
Nichtgesellschafter
•
Nicht mittelbar nach § 8 Zif 1-3
•
„Minderheitsgesellschafter“ nach Zif 1 und Zif 2
ABER: Kreditvertragstypische Informations- und
Einflussrechte und Sicherheiten bleiben außer
Betracht – Grenze der Unschädlichkeit? – Übung des redlichen
Geschäftsverkehrs (unschädlich weitgehende Informationsrechte,
empfohlen: zurückhaltende Inanspruchnahme von Einflussrechten)
22
II.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
II.4.1. Erfasste Gesellschafter gemäß § 5 EKEG
Von einer kontrollierenden Beteiligung im Sinne des § 5
Abs 1 Z 1 EKEG ist auszugehen, wenn
• dem Gesellschafter die Mehrheit der Stimmrechte
zusteht oder
• dem Gesellschafter das Recht zu steht, die Mehrheit
der Mitglieder des Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu
bestellen oder abzuberufen, oder
• er das Sonderrecht hat, selbst Mitglied des
Leitungsorgans zu sein, oder
23
II.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
II.4.1.
Erfasste Gesellschafter gemäß § 5 EKEG
• dem Gesellschafter aufgrund eines Vertrages mit
einem oder mehreren Gesellschaftern das Recht zu
einer Entscheidung zusteht, wie Stimmrechte der
Gesellschafter auszuüben sind oder
• sie
dem
Gesellschafter
ermöglicht,
einen
beherrschenden Einfluss auszuüben (dies wird
vermutet, wenn ein Gesellschafter zumindest 25% der
Stimmrechte inne hat und kein anderer eine zumindest
gleichwertige Stimmrechtsmacht hat).
24
II.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
II.4.2. Erfasste Gesellschafter gem. § 6 EKEG
Abgestimmtes Verhalten
• Kreditvergabe aufgrund abgestimmten Verhaltens
mehrerer Gesellschafter oder durch einen
Gesellschafter in Absprache mit anderen
• Rechtsfolge: Erfassung der kreditgebenden
Gesellschafter, wenn sie zusammen im Ausmaß des
§ 5 beteiligt sind
• Vermutung der Absprache bei nahen Angehörigen
(§ 32 IO) und im Konzernverhältnis (§ 9 Abs 1)
25
II.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
II.4.3. Erfasste Gesellschafter gem.
§§ 8 und 9 EKEG
Wesentlich für die Beurteilung von Konzernsachverhalten sind die
Bestimmungen der §§ 8 und 9 EKEG. Gemäß § 8 EKEG gilt als
erfasster Gesellschafter auch der Kreditgeber, wenn dieser
•
Anteilsrechte oder sonstige Rechte an einem anderen
Rechtsträger als der kreditnehmenden Gesellschaft hat, die
mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf diese ermöglichen
(mittelbar kontrollierende Beteiligung), oder
•
mittelbar an der kreditnehmenden Gesellschaft mit einem Anteil
von zumindest 33 % beteiligt ist oder
•
unmittelbar oder mittelbar an einer Gesellschaft kontrollierend
beteiligt ist, die mit zumindest 25% im Sinn des § 5 Abs 1 EKEG
an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt ist.
26
II.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
II.4.3. Erfasste Gesellschafter gem.
§§ 8 und 9 EKEG
Festzuhalten ist, dass nach dem Willen des Gesetzgebers von der
Bestimmung des § 8 EKEG nicht nur gesellschaftsrechtliche
Beteiligungen über Zwischengesellschaften, sondern auch
Beteiligungen über
zwischengeschaltete
(ausländische)
Privatstiftungen erfasst sein sollten (vgl. zu EBRV 124 Blg Nr XXII
GP 10 und vgl. dazu weiters Dellinger/Moor EKEG § 8 Rz 4;
Karollus EKEG § 8 Rz 5).
27
II.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
II.4.3. Erfasste Gesellschafter gem.
§§ 8 und 9 EKEG
Gemäß § 9 EKEG gilt bei Vorliegen eines Konzerns (Verbindung des
Kreditgebers mit anderen rechtlich selbständigen Unternehmen zu
wirtschaftlichen
Zwecken
unter
einheitlicher
Leitung
oder
kontrollierender Beteiligung) der Kreditgeber auch dann als erfasster
Gesellschafter, wenn er zwar nicht an der kreditnehmenden
Gesellschaft beteiligt ist, er jedoch den Kredit auf Weisung eines
anderen Konzernmitglieds gewährt, das
•
•
am Kreditgeber unmittelbar oder mittelbar kontrollierend
und beteiligt ist und
erfasster Gesellschafter des Kreditnehmers ist.
28
II.
Voraussetzungen einer
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung
II.4.3. Erfasste Gesellschafter gem.
§§ 8 und 9 EKEG
Gleiches gilt auch dann, wenn an der kreditgebenden und
der kreditnehmenden Gesellschaft jeweils die selbe Person
oder Personengruppe im Sinne des § 9 Abs 1 EKEG
beteiligt ist. Sind somit an der kreditgebenden und an der
kreditnehmenden Gesellschaft dieselben Personen beteiligt
und ist davon auszugehen, dass die Kreditgewährung über
Weisung dieser Personen erfolgt, so ist von einer den
Bestimmungen des EKEG unterliegenden Kreditgewährung
auszugehen.
29
III.
Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung nach dem EKEG
III.1.
Rückzahlungssperre gemäß § 14 EKEG
Wesentliche
Konsequenz
des
Vorliegens
eines
eigenkapitalersetzenden Kredites ist, dass der Gesellschafter
diesen Kredit samt den darauf entfallenden Zinsen nicht
zurückfordern kann, solange die Gesellschaft nicht saniert ist
und, wenn das Insolvenzverfahren nach einem bestätigten
Sanierungsplan
aufgehoben
ist,
soweit
der
Rückzahlungsanspruch die Sanierungsplanquote übersteigt.
Die Wirkungen der Rückzahlungssperre sind daher diejenigen
einer gesetzlich angeordneten reinen Zwangsstundung (vgl.
dazu Mohr in Dellinger/Mohr, EKEG § 14 Rz 3).
30
III.
III.1.
Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung nach dem EKEG
Rückzahlungssperre gemäß § 14 EKEG
Von einer Sanierung iSd § 14 EKEG ist dann auszugehen, wenn
die Gesellschaft weder zahlungsunfähig noch überschuldet ist
und auch kein Reorganisationsbedarf besteht.
Wesentlich ist weiters, dass auch die Rückführung des
eigenkapitalersetzenden Kredits nicht zur Folge hat, dass
Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung
und
auch
kein
Reorganisationsbedarf besteht. Unklar ist, ob in diesem
Zusammenhang
die
gesamte
Kreditsumme
eines
eigenkapitalersetzenden Kredits zu berücksichtigen ist, oder ob
in diesem Zusammenhang die Zahllast aus einer ratenweisen
Rückzahlung des eigenkapitalersetzen Kredits heranzuziehen ist
(vgl. dazu Karollus, EKEG § 14 Rz 9 ff.).
31
III.
III.2.
Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung nach dem EKEG
Rückgewähranspruch gemäß § 14 EKEG
Weitere wesentliche Konsequenz des Vorliegens eines
eigenkapitalersetzenden Kredites ist, dass trotz Vorliegens der
Rückzahlungssperre durch die Gesellschaft geleistete Zahlungen
seitens des Gesellschafters an die Gesellschaft rückzuerstatten
sind. (Erstattungsanspruch gemäß § 14 Abs 1, letzter Satz
EKEG).
Dem Rückerstattungsanspruch unterliegen dabei nicht nur
Geldzahlungen an den Gesellschafter sondern auch sonstige
Befriedigungen in anderer Weise, wobei das EKEG in diesem
Zusammenhang eine Befriedigung durch Aufrechnung und
Pfandverwertung ausdrücklich anführt (z. B auch durch
Verwertung aus dem Bestandgeberpfandrecht).
32
III.
III.2.
Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung nach dem EKEG
Rückgewähranspruch gemäß § 14 EKEG
Verjährung:
Gem. § 14 Abs 3 EKEG verjährt der Rückgewähranspruch in
5 Jahren.
Wenn die Gesellschaft (der Insolvenzverwalter) beweist,
dass der Ersatzpflichtige die Widerrechtlichkeit der Zahlung
kannte, verjährt der Erstattungsanspruch in 40 Jahren (§§
14 Abs 3 EKEG iVm 1485 und 1472 ABGB; Karollus, EKEG
§ 14 Rz 24 f.)
33
III.
Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung nach dem EKEG
III.3. Erstattungsanspruch im Konzern gemäß
§ 9 Abs 1 EKEG
Im Fall einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung im
Konzern über Weisung eines Konzernmitglieds (zu den
Voraussetzungen siehe oben zu § 9 EKEG), steht der
kreditgebenden Konzerngesellschaft ein Anspruch auf
Erstattung der Kreditsumme gegen das die Weisung zur
Kreditgewährung erteilende Konzernmitglied/den die Weisung
erteilenden Gesellschafter zu. Dieses Konzernmitglied tritt mit
der Erstattung der Kreditsumme in die Rechtsposition des
Kreditgebers ein (cessio legis).
34
III.
Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung nach dem EKEG
III.3. Erstattungsanspruch im Konzern gemäß
§ 9 Abs 1 EKEG
Wenn die Kreditgewährung auf die Weisung einer beteiligten
Personengruppe (§ 9 Abs 2 EKEG) zurückzuführen ist, so ist
Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch gemäß § 9
EKEG, dass die entsprechende Weisung den Gesellschaftern
entsprechend zurechenbar ist. Die Weisung muss dabei nicht
von allen Mitgliedern der beteiligten Personengruppe
ausgesprochen werden; auch eine Weisung, die nur von einem
Mitglied ausgesprochen wird, erfüllt den Tatbestand, sofern
diese erkennbar auch im Namen der übrigen Mitglieder der
Personengruppe erfolgt. Grundvoraussetzung ist somit eine
Absprache bzw ein allseitiges Einverständnis in Bezug auf die
Weisung (vgl dazu Karollus EKEG § 9 Rz 44).
35
III.
Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung nach dem EKEG
III.3. Erstattungsanspruch im Konzern gemäß
Abs 1 EKEG
§9
§ 9 EKEG schafft für die „missbrauchte, abhängige,
kreditgewährende Gesellschaft bzw. deren Insolvenzverwalter einen
direkten Anspruch gegen die dahinter stehenden Konzernmitglieder
bzw. bei reiner Gesellschafteridentität gegen die anweisenden
Gesellschafter“ (Achatz, Der Erstattungsanspruch gegenüber
Gesellschaftern als Masseaktivum, Insolvenz-Forum 2009, 26)
36
IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung in der Insolvenz
IV.1. Berücksichtigung eigenkapitalersetzender Kredite im
Rahmen der Überprüfung der Zahlungsunfähigkeit und
Überschuldung gem. § 66 und 67 IO
Aufgrund der Rückzahlungssperre gem § 14 Abs 1 EKEG sind
Forderungen, die dem EKEG unterliegen nicht fällig und daher
bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit gem. § 66 IO nicht
zu berücksichtigen (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger,
§ 66 Rz 35).
37
IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung in der Insolvenz
IV.1. Berücksichtigung eigenkapitalersetzender Kredite im
Rahmen der Überprüfung der Zahlungsunfähigkeit und
Überschuldung gem. § 66 und 67 IO
Im Gegensatz dazu sind eigenkapitalersetzende Kredite im Rahmen der
Überschuldungsprüfung gem § 67 IO zu berücksichtigen, also im
Überschuldungsstatus zu passivieren, es sei denn, dass seitens des
Gesellschafters eine Rangrücktrittserklärung iSd § 67 Abs 3 IO abgegeben
wird (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, § 67 Rz 103 ff).
Fraglich ist in diesem Zusammenhang in der Praxis immer wieder, ob die
Vereinbarung eines befristeten Rangrücktritts ausreichend ist und ob ein
„Wegfall“ des Rangrücktritts für den Fall der Insolvenzeröffnung vorgesehen
werden kann. Die Vereinbarung eines – durch die Eröffnung eines
Insolvenzverfahrens auflösend bedingten – Forderungsverzichts wird vom
OGH im Hinblick auf § 25b Abs 2 IO für zulässig erachtet (OGH 21.11.2013,
1 Ob 157/13i, vgl. dazu Kernbichler, Unwirksamkeit eines auflösend
bedingten Forderungsverzichts?, ZIK 2014/59).
38
IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung in der Insolvenz
IV.1. Berücksichtigung eigenkapitalersetzender Kredite im
Rahmen der Überprüfung der Zahlungsunfähigkeit und
Überschuldung gem. § 66 und 67 IO
Fraglich
ist
weiters,
wie
eigenkapitalersetzende
Verbindlichkeiten im Jahresabschluss zu berücksichtigen
sind. Studera/Fleischhacker (Eigenkapitalersatz im Jahresabschluss und Überschuldungsstatus, ecolex 2002, 335)
vertreten in diesem Zusammenhang eine Verpflichtung zum
Ausweis der Verbindlichkeiten im Jahresabschluss, wobei
der eigenkapitalersetzende Charakter im Anhang anzugeben
ist.
39
IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung in der Insolvenz
IV.1. Berücksichtigung eigenkapitalersetzender Kredite im
Rahmen der Überprüfung der Zahlungsunfähigkeit und
Überschuldung gem. § 66 und 67 IO
Sollte
es
zur
Realisierung
eigenkapitalersetzender
Gesellschaftersicherheiten kommen, so ist die Regressforderung
des Gesellschafters im Rahmen des Überschuldungsstatus nicht zu
passivieren, da § 15 EKEG anordnet, dass der Gesellschafter
gegen die Gesellschaft nicht Regress nehmen kann, solange diese
nicht saniert ist und, wenn das Insolvenzverfahren nach einem
bestätigten Sanierungsplan aufgehoben wird, soweit der
Regressanspruch die Sanierungsplanquote übersteigt (Schumacher
in Bartsch/Pollak/Buchegger, § 67 Rz 104). Ein Rangrücktritt
bezüglich der Regressforderung wäre dennoch empfehlenswert.
40
IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung in der Insolvenz
IV.2. Möglichkeit der Geltendmachung einer
nachrangigen Forderung gem. § 57a IO
§ 57a Abs 1 IO sieht vor, dass Forderungen aus
eigenkapitalersetzenden
Leistungen
nach
den
Insolvenzforderungen zu befriedigen sind. Damit wurde nach
herrschender Lehre eine eigene Forderungskategorie
geschaffen (Karollus, EKEG § 14 Rz 35).
§ 57a Abs 2 IO ordnet in diesem Zusammenhang an, dass
nachrangige
Forderungen
„wie
Insolvenzforderungen
durchzusetzen“ sind. Dabei ist fraglich, ob eine zu Unrecht als
Insolvenzforderung angemeldete dem EKEG unterliegende
Forderung als nachrangige Forderung berücksichtigt werden
kann.
41
IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung in der Insolvenz
IV.2. Möglichkeit der Geltendmachung einer
nachrangigen Forderung gem. § 57a IO
Fraglich ist, ob eine als Insolvenzforderung angemeldete Forderung als
nachrangig iSd § 57a IO anerkannt werden könnte (arg. a maiori ad minum)
oder ob es sich bei nachrangigen Forderungen iSd § 57a IO um ein aliud
handelt und daher jedenfalls eine gesonderte Anmeldung erforderlich ist (zum
Verhältnis
Insolvenzund
Masseforderungen
vgl.
Konecny
in
Konecny/Schubert Kommentar zu den Insolvenzgesetzen § 102 Rz 24; vgl. in
diesem Zusammenhang weiters OGH 9 ObA 50/12m, ZIK 2013/93, 62).
Nach Karollus ist die zu Unrecht als Insolvenzforderung angemeldete
nachrangige Forderung als Insolvenzforderung zu bestreiten. Wurde nur die
Eigenschaft als Insolvenzforderung, nicht aber der Bestand der Forderung
bestritten, könne die Forderung jedoch – falls nachrangige Forderungen an die
Reihe kommen – bei den nachrangigen Forderungen entsprechend
berücksichtigt werden (Karollus, EKEG § 14 Rz 37).
42
IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung in der Insolvenz
IV.2. Möglichkeit der Geltendmachung einer
nachrangigen Forderung gem § 57a IO
Gem § 57a Abs 2 IO sind nachrangige Forderungen nur dann
anzumelden, wenn das Insolvenzgericht besonders zur
Anmeldung der Forderungen auffordert.
Eine derartige Aufforderung ist zu erlassen, sobald zu erwarten
ist, dass es zu einer – wenn auch nur teilweisen – Befriedigung
nachrangiger Forderungen kommen wird. Diese Aufforderung
ist öffentlich bekannt zu machen und den Gläubigern, die
nachrangige Forderungen haben und deren Anschrift bekannt
ist, zuzustellen.
43
IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung in der Insolvenz
IV.3. Befugnis zur Insolvenzantragstellung
§ 70 Abs 1 IO sieht vor, dass auch Gläubiger aus
eigenkapitalersetzenden Leistungen die Möglichkeit haben,
einen Gläubigerantrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens
zu stellen.
Auf Grund der Nachrangigkeit der Forderung aus
eigenkapitalersetzenden Leistungen gem § 57a IO wäre ein
derartiger Antrag nur dann sinnvoll, wenn zu erwarten ist, dass
es im Rahmen des Insolvenzverfahrens zu einer
Vollbefriedigung der Forderungen aller anderer Gläubiger
kommen kann (Karollus, EKEG § 14 Rz 39).
44
IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung in der Insolvenz
IV.4. Verhältnis zwischen § 57a IO und § 14 EKEG
§ 14 EKEG und § 57a IO stehen in einem Spannungsverhältnis,
da gem. § 14 EKEG eine Zahlung an Gläubiger aus
eigenkapitalersetzenden Kreditgewährungen erst im Fall einer
Sanierung zulässig wäre, § 57a IO jedoch eine Berücksichtigung
dieser Gläubiger (wenn auch nachrangig) im Rahmen der
Insolvenzverteilung vorsieht.
Um eine Ausschüttung gem. § 57a IO zu ermöglichen, kann
dieses Spannungsverhältnis nur dahingehend gelöst werden,
dass
§ 57 a IO im Verhältnis zu § 14 EKEG als lex specialis
anzusehen ist und daher insofern die Rückzahlungssperre gem. §
14 EKEG verdrängt.
45
IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung in der Insolvenz
IV.5. Berücksichtigung von dem EKEG
unterliegenden Forderungen im Falle einer
Antragstellung gem. § 123b IO
Gem § 123b IO kann die Aufhebung des Insolvenzverfahrens mit
Zustimmung aller Insolvenzgläubiger beantragt werden.
Der ausdrücklichen Zustimmung eines Gläubigers bedarf es
nicht, wenn
seine Forderung befriedigt oder beim
Insolvenzverwalter sichergestellt worden ist, oder wenn bei
bestrittenen Forderungen die Klagefrist abgelaufen und die Klage
nicht spätestens an dem Tag, an dem die Aufhebung des
Insolvenzverfahrens beantragt wird, eingebracht worden ist.
46
IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung in der Insolvenz
IV.5. Berücksichtigung von dem EKEG unterliegenden
Forderungen im Falle einer Antragstellung gem § 123b IO
Ob auch Forderungen iSd § 57a IO (bei fehlender Zustimmung)
gem § 123b IO sicherzustellen sind, ist dem Gesetzestext nicht
zu entnehmen.
Senoner
(in
Konecny/Schubert,
Kommentar
zu
den
Insolvenzgesetzen § 123b Rz 3) geht in diesem Zusammenhang
mit gutem Grund davon aus, dass im Rahmen einer
Antragstellung gem § 123b IO auch Ansprüche von Gläubigern
aus eigenkapitalersetzenden Leistungen sicherzustellen sind
(bzw. die Zustimmung dieser Gläubiger einzuholen ist), weil im
Rahmen des Verfahrens gem. § 123b IO nicht auf die formale
Anmeldung einer Insolvenzforderung abzustellen ist, sondern
„pragmatisch vorzugehen“ sei.
47
IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung in der Insolvenz
IV.6. Erlöschen von Ab- oder
Aussonderungsrechten gem. § 12b IO
Gem. § 12b IO erlöschen Ab- oder Aussonderungsrechte, die
aus dem Vermögen des Schuldners für eine diesem gewährte
eigenkapitalersetzende Leistung erworben wurden sowie Aboder Aussonderungsrechte, die aus dem Vermögen des
Schuldners für eine diesem früher erbrachte Leistung in einem
Zeitpunkt
erworben
wurden,
in
dem
diese
eigenkapitalersetzend gewesen wäre, mit Eröffnung des
Insolvenzverfahrens.
Diese Sicherheiten für eigenkapitalersetzende Leistungen
leben jedoch wieder auf, wenn das Insolvenzverfahren gem.
§ 123a IO (mangels Vermögens) aufgehoben werden sollte.
48
IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung in der Insolvenz
IV.6. Erlöschen von Ab- oder Aussonderungsrechten gem.
§ 12 b IO
Sonderfall: Gesetzliches Bestandgeberpfandrecht gem.
§ 1101 ABGB
Im Fall der Vermietung an Konzerngesellschaften kann das
Nichtbezahlen von fälligen Bestandzinsen während mehr als 6 Monaten –
bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des EKEG – als eine dem
EKEG unterliegende Kreditgewährung zu qualifizieren sein (s. dazu oben
zu
§ 3 Abs 1 Z 2 EKEG).
Fraglich ist, ob dies zur Folge hat, dass das gesetzliche
Bestandgeberpfandrecht an eingebrachten Gegenständen gem. § 12b IO
erlischt. Judikatur des OGH zu dieser Frage liegt (soweit überblickbar)
bislang noch nicht vor. Auch wenn vielleicht im Fall einer Einbringung von
Fahrnissen nicht vom „Erwerb“ eines Absonderungsrechts im
eigentlichen Sinn auszugehen sein mag, so ist jedenfalls aus
teleologischen Erwägungen von einer Anwendbarkeit von §12b IO auf
das gesetzliche Pfandrecht des Bestandgebers auszugehen.
49
IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung in der Insolvenz
IV.6. Erlöschen von Ab- oder
Aussonderungsrechten gem § 12 b IO
Zweck von § 12 b IO ist es, eine vorrangige Befriedigung von
Gläubigern
eigenkapitalersetzender
Kredite gegenüber
sonstigen Gläubigern zu verhindern. Andernfalls könnten durch
die Bestellung von Sicherheiten die Bestimmungen des EKEG
umgangen werden.
Fraglich ist jedoch, ob es zu einem Wiederaufleben von
Sicherheiten für eigenkapitalersetzende Kredite kommt, wenn
in einem Insolvenzverfahren keine „vorrangigen“ Gläubiger
vorhanden sein sollten und nur nachrangige Forderungen iSd
§ 57a IO zu berücksichtigen sind.
50
IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden
Kreditgewährung in der Insolvenz
IV.6. Erlöschen von Ab- oder
Aussonderungsrechten gem § 12 b IO
Die Frage eines derartigen Wiederauflebens ist in der
Judikatur bislang noch nicht geklärt.
Ein Wiederaufleben von Sicherheiten (analog § 12b zweiter
Satz IO) erscheint in diesem Fall deshalb sachgerecht, weil im
Verhältnis mehrerer Gläubiger aus nachrangigen Forderungen
kein Grund zu erkennen wäre, denjenigen nachrangigen
Gläubiger, zu dessen Gunsten Sicherheiten bestellt wurden,
im Verhältnis zu anderen nachrangigen Gläubigern, denen
keine Sicherheiten eingeräumt wurden, zu benachteiligen.
51
V. Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage
des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr
V.1. Ausgangslage
Bei Verrechnungen innerhalb eines Konzerns ergibt sich oft das
Problem, dass einerseits die Voraussetzungen des EKEG erfüllt
sind und daher auf Seiten der kreditnehmenden Gesellschaft eine
Rückzahlungssperre gem. § 14 EKEG gilt.
Andererseits kann jedoch auf Seiten der kreditgebenden
Gesellschaft eine gegen das gesellschaftsrechtliche Verbot der
Einlagenrückgewähr verstoßenden Leistung vorliegen und daher
ein entsprechender Rückgewähranspruch gem. § 83 GmbHG auf
Seiten der kreditgebenden Gesellschaft bestehen. Es stellt sich
daher in diesem Zusammenhang häufig die Frage, wie dieses
Konkurrenzverhältnis zwischen Rückzahlungssperre gem. § 14
EKEG und Rückgewähranspruch gem. § 83 GmbHG zu lösen ist.
52
V. Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage
des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr
V.2. Bisheriger Meinungsstand
Das Konkurrenzverhältnis zwischen § 14 EKEG und § 83
GmbHG wurde bislang in der Judikatur des OGH (soweit
überblickbar) nicht behandelt.
Der überwiegende Teil der Lehre hat dazu bisher die Ansicht
vertreten, dass die Bestimmungen des Eigenkapitalersatzrechts
dem gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungsverbot vorgehen.
Begründet wurde dies überwiegend unter Hinweis auf § 9 EKEG.
Diese Bestimmung löse die Konkurrenzproblematik insofern, als
dem
Kreditgeber
für
den
Fall,
dass
der
Kredit
eigenkapitalersetzend ist, einen Anspruch auf Erstattung der
Kreditsumme gegen die weisungsgebende Muttergesellschaft
zugestanden werde.
53
V. Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage
des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr
V.2. Bisheriger Meinungsstand
Der Gesetzgeber habe die Benachteiligung der angewiesenen
Gesellschaft gesehen und durch den Erstattungsanspruch gegen
die weisungsgebende Muttergesellschaft ihre Interessen
berücksichtigt. Insofern komme unter den dort angeführten
Voraussetzungen § 9 EKEG der Vorrang zu (vgl dazu etwa
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG Anhang § 74 Rz 29; Nowotny in
Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 4/564; Karollus
EKEG § 9 Rz 40, vgl. dazu weiters Achatz, Der
Erstattungsanspruch
gegenüber
Gesellschaftern
als
Masseaktivum, Insolvenz-Forum 2009, 32 ff.).
54
V. Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage
des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr
V.3. Neue Ansicht Artmann
Univ.Prof. Dr. Artmann hat die zuvor dargestellte herrschende
Ansicht insofern kritisch hinterfragt, als der Vorrang der
Bestimmungen des EKEG nur dann vertretbar ist, wenn der
Rückgewähranspruch gem. § 9 EKEG tatsächlich werthaltig ist.
Zahlungen an Schwesterngesellschaften seien jedoch als
Verstoß gegen das gesellschaftsrechtliche Ausschüttungsverbot
anzusehen, wenn bei Eintritt der Krise oder zumindest innerhalb
der Verjährungsfrist von 5 Jahren die „Konzernspitze“ unwillig
oder nicht in der Lage war, die Erstattungsansprüche aus § 9
EKEG zu erfüllen. Der kreditgebenden Gesellschaft stünden
daher in diesem Fall entsprechende Rückgewähransprüche nach
§ 83 GmbHG vorrangig zu.
55
V. Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage
des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr
V.4. Problematik des Abschlusses von
Vergleichen bei Einlagenrückgewähr/EKEG
Für den Insolvenzverwalter ist es oft schwierig, die tatsächlichen
Grundlagen erfolgter Verrechnungen innerhalb eines Konzerns
aufzuklären und Grundlage und Höhe wechselseitiger
Forderungen zu ermitteln. Weiters bereitet häufig die
Feststellung des Zeitpunkts des Eintritts der „Krise“
verschiedener Konzerngesellschaften, die Art der Verflechtung
von Konzerngesellschaften oder die Art der Konzernbuchhaltung
(„Chaos-Cash-Pooling“) erhebliche Probleme.
Bezüglich der Art und Durchsetzbarkeit von Ansprüchen gem.
EKEG und/oder aus rechtlich unzulässiger Einlagenrückgewähr
besteht daher häufig eine Vielzahl an rechtlichen und/oder
tatsächlichen Unklarheiten.
56
V. Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage
des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr
V.4. Problematik des Abschlusses von Vergleichen
bei Einlagenrückgewähr/EKEG
Gem. § 83 Abs 4 GmbHG können dem Gesellschafter
Verpflichtungen zur Rückzahlung von Leistungen, die gegen das
Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen, „weder ganz noch
teilweise erlassen“ werden.
Der OGH hat dazu in SZ 66/90 die (strenge) Ansicht vertreten,
dass „Vergleiche- und Verzichtsleistungen der Gesellschaft
unzulässig sind, soweit die zugrundeliegenden Ansprüche zur
Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich sind“.
Im Hinblick auf diese Judikatur wäre daher von einer Zulässigkeit
von Vergleichen auszugehen, soweit Gesellschaftsgläubiger vom
Vergleichsabschluss nicht betroffen sind.
57
V. Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage
des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr
V.4. Problematik des Abschlusses von
Vergleichen bei Einlagenrückgewähr/EKEG
Nach herrschender Lehre zum gesellschaftsrechtlichen
Ausschüttungsverbot ist der Abschluss von Vergleichen dann
zulässig, wenn so beachtliche rechtliche oder tatsächliche
Unklarheiten bestehen, dass unter Berücksichtigung der
Erfolgsaussichten einer Klage (einschließlich Prozesskosten) die
einverständliche vergleichsweise Einigung der Durchsetzung der
Forderung in einem streitigen Verfahren vorzuziehen ist (vgl.
dazu Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 19 Rz 16; s.
dazu weiters § 83 Abs 4 GmbHG).
58
V. Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage
des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr
V.4. Problematik des Abschlusses von
Vergleichen bei Einlagenrückgewähr/EKEG
Nur wenn daher von einer tatsächlichen oder rechtlichen
Ungewissheit über den Bestand oder Umfang des Anspruchs
auszugehen ist, sei (so die herrschende Lehre) der Abschluss
eines Vergleichs zulässig.
Im Hinblick auf die zuvor dargestellte überwiegende Lehre
besteht Grund zu der Annahme, dass der OGH von der in der
Entscheidung SZ 66/90 vertretenen strengen Auffassung
abgehen würde, sofern rechtliche oder tatsächliche Unklarheiten
den Abschluss eines Vergleichs rechtfertigen.
59
V. Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage
des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr
V.4. Problematik des Abschlusses von Vergleichen bei
Einlagenrückgewähr/EKEG
Fraglich ist weiters, ob auch Ansprüche gem. EKEG nur unter
den erwähnten strengen Voraussetzungen „vergleichsfähig“ sind.
In diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass im
EKEG eine § 83 Abs 4 GmbHG entsprechende Bestimmung
fehlt.
Achatz (Der Erstattungsanspruch gegenüber Gesellschaftern als
Masseaktivum, Insolvenz-Forum 2009, 27) geht auch zum EKEG
vom Bestehen zwingender Ansprüche und vom grundsätzlichen
Bestehen eines Verzichtsverbots aus.
Festzuhalten ist, dass Judikatur des OGH zu dieser Frage
(soweit überblickbar) bislang fehlt.
60
VI. Strafrechtliche Komponente
VI.1. Aus Sicht der kreditgewährenden
Gesellschaft
Eine im Rahmen eines Konzerns erfolgende Kreditgewährung
über Weisung der Konzernspitze an eine andere
Konzerngesellschaft kann (wie bereits erwähnt) aus Sicht der
kreditgewährenden
Gesellschaft
gegen
das
gesellschaftsrechtliche
Verbot
der
Einlagenrückgewähr
verstoßen.
Auf der anderen Seite können bezüglich des gewährten Kredits
die Voraussetzungen des EKEG erfüllt sein, sodass keine
Rückforderbarkeit des gewährten Kredits gegeben ist.
61
VI. Strafrechtliche Komponente
VI.1. Aus Sicht der kreditgewährenden Gesellschaft
Im Zusammenhang mit eigenkapitalersetzenden Krediten kommt
eine Strafbarkeit der Geschäftsführung, des Vorstandes der
kreditgebenden Gesellschaft gem. § 156 StGB (betrügerische
Krida) in Betracht, wenn davon auszugehen ist, dass aufgrund der
Kreditgewährung die Aktiven ohne entsprechenden Gegenwert
verkürzt werden, also zu erwarten ist, dass es zu keiner
entsprechenden Rückführung des gewährten Kredits kommen
wird; dies insbesondere im Hinblick auf die Rückzahlungssperre
gem. § 14 EKEG.
62
VI. Strafrechtliche Komponente
VI.1. Aus Sicht der kreditgewährenden Gesellschaft
Auf
Seiten
des
Vorstandes/der
Geschäftsführung
der
kreditgebenden Gesellschaft kann die Gewährung eines Kredits –
der auf Grund der Rückzahlungssperre gem. § 14 EKEG in
absehbarer Zeit nicht rückforderbar ist und „betrieblich nicht
gerechtfertigt“ (im Sinne des Handelns eines maßgerechten
Geschäftsführers) ist – als Untreue iSd § 153 StGB gewertet
werden.
Nach der neueren Judikatur zu § 153 StGB (vgl dazu OGH
30.01.2014, 12 Os 117/12s) ist davon auszugehen, dass Untreue
bei einer AG auch dann vorliegen kann, wenn die AG lediglich
einen Gesellschafter hat und die Kreditgewährung über Weisung
dieses Gesellschafters erfolgt.
63
VI. Strafrechtliche Komponente
VI.1. Aus Sicht der kreditgewährenden
Gesellschaft
Bei der GmbH ist aufgrund der Entscheidung zu SSt 53/54 davon auszugehen,
dass dann, wenn der Täter der einzige Gesellschafter und damit wirtschaftlich
gesehen nach Maßgabe der Haftungsbeschränkung faktisch mit der
Gesellschaft ident ist, nicht wirklich „einem anderen“ ein Vermögensnachteil
zugefügt wird und daher insofern nicht von einer Strafbarkeit wegen Untreue
auszugehen ist (siehe dazu näher zuletzt Bollenberger/Weiss in RdW
2014/273,247).
Festzuhalten ist weiters, dass die Weisung zur Gewährung eines derartigen
Kredits
Strafbarkeit
der
weisungsgebenden
Konzernspitze
als
Bestimmungstäter gem. §§ 12 iVm 153 bzw. 156 StGB zu Folge haben kann.
Die Erteilung einer Weisung durch die „Großmuttergesellschaft“ zur Gewährung
eines Kredits durch die Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft würde
daher Strafbarkeit iSd Bestimmungen begründen.
64
VI. Strafrechtliche Komponente
VI.2. Aus Sicht der kreditnehmenden Gesellschaft
Kreditrückzahlung trotz Rückzahlungssperre gem. § 14 EKEG:
Nach der Rechtsprechung des OGH verantwortet der
Geschäftsführer einer „kreditunwürdigen GmbH“ (Anm.: die
Entscheidung erging noch vor Inkrafttreten des EKEG), wenn er
eigenkapitalersetzende Darlehen an Gesellschafter zurückzahlt
betrügerische Krida gem. § 156 StGB (OGH in 11 Os 41/02, SSt
64/56, 11 Os 76/03). Untreue, Beitragstäterschaft kommt wieder
in Betracht.
65
VII. Exkurs: Sanierungstreuhand
VII.1. Praxis
 Anwendung bei großen Restrukturierungen in Deutschland und
Österreich
 Voraussetzung:
 oftmals vorherige Verpfändung der Gesellschaftsanteile an
Tochtergesellschaften (ist aber nicht Voraussetzung!)
 Banken „glauben“ an Sanierungsfähigkeit des
Unternehmens/Konzerns
 neuer Sanierungskredit nötig und bisherige Gesellschafter
können oder wollen keinen Beitrag dazu leisten
 Zu Grunde liegende Überlegungen:
 durch Insolvenzverfahren, außergerichtliche Pfandverwertung
erfolgt Wertvernichtung
 gesetzliche Beschränkungen gemäß §§ 466a, 1371 ABGB
66
VII. Exkurs: Sanierungstreuhand
VII.2. Mehrseitige Sanierungstreuhand an
Gesellschaftsanteilen

Gesellschafter als Treugeber überträgt seine Gesellschaftsanteile
dinglich einem Treuhänder

Treuhänder wird Vollrechtsinhaber und damit Gesellschafter

Treuhand dient der Besicherung und Rückführung der Forderung der
Banken
67
VII. Exkurs: Sanierungstreuhand
VII.3. Tätigkeit des Sanierungstreuhänders

Weisungsunabhängige Verwaltung der Gesellschaftsanteile
entsprechend des Sanierungstreuhandvertrages/der
Restrukturierungsvereinbarung

Einleitung eines strukturierten M&A Prozesses
68
VII. Exkurs: Sanierungstreuhand
VII.4. „Mehrseitig“?

Einseitiger Treuhandauftrag würde mit Insolvenzeröffnung gemäß
§ 26 IO erlöschen.

Mehrseitiger Treuhandauftrag, der der Abwicklung eines anderen
Vertrages dient, wird von Insolvenzeröffnung nicht berührt, wenn kein
Rücktrittsrecht gemäß § 21 IO mehr besteht.

Durch vertragliche Klarstellung, dass Treuhänder Gesellschaftsanteil
nicht für Banken hält, erfolgt Absicherung, dass Bankkredite nicht
eigenkapitalersetzend werden.
69
VII. Exkurs: Sanierungstreuhand
VII.5. Mögliche Anfechtungsansprüche




Judikatur
des
OGH
zu
möglichen
Anfechtungsansprüchen
iZm
Sanierungstreuhand fehlt (soweit überblickbar) bislang.
Wenn es im Zuge des Abschlusses der Sanierungstreuhandvereinbarung bzw.
Restrukturierungsvereinbarung zur Zufuhr neuer Mittel kommt, könnte die
„Gesamtkonstruktion“ u.U. als nachteiliges Rechtsgeschäft iSd § 31 Abs 1 Z 3 IO
gewertet werden (Ermöglichung eines „Weiterwurstelns“ zu Lasten sonstiger
Gläubiger).
Wenn durch die Sanierungstreuhand eine Verwertung von Anteilen ermöglicht
wird,
die
davor
nicht
verpfändet
waren,
könnte
in
der
Sanierungstreuhandvereinbarung eine inkongruente Nachbesicherung bzw.
Deckung iSd § 30 Abs 1 Z 1 IO gesehen werden.
Voraussetzung für das Geltendmachen von Anfechtungsansprüchen im zuvor
genannten Sinn wäre, dass – trotz Restrukturierungsvereinbarung und
Sanierungstreuhand – Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (weiterhin)
gegeben ist.
70
Danke für Ihre Aufmerksamkeit!
Dr. Ulla Reisch
Urbanek Lind Schmied Reisch Rechtsanwälte OG
Praterstraße 62-64
A-1020 Wien
Tel: +43 1 212 55 00, Fax: +43 1 212 55 00 5
Mail: [email protected]
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