Rischi penali.

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RISCHI PENALI NELLE SOLUZIONI
CONCORDATE DELLE CRISI DI IMPRESA
PROF. ALBERTO GARGANI
Facoltà di Giurisprudenza
I temi
I
L’esenzione dai reati di bancarotta
(art.217-bis, L.F.)
II
Tutela penale della correttezza del flusso di
informazioni economiche e finanziarie
I
L’esenzione dai reati di bancarotta
(art.217-bis, L.F.)
I rischi penali in caso di
insuccesso delle soluzioni concordate
• bancarotta preferenziale quale vera insidia
delle soluzioni privatistiche o concordate delle
crisi d’impresa
• la disciplina del concordato preventivo,
dell’accordo di ristrutturazione di debiti e del
piano attestato presenta fisiologicamente il
carattere della preferenzialità
rischi penali in caso di esito negativo delle
soluzioni concordate
• nel caso di insuccesso del tentativo di
risolvere la crisi, i pagamenti ed operazioni,
posti in essere in esecuzione del piano di
risanamento, potrebbero aver contribuito ad
aggravare il dissesto e a depauperare
ulteriormente il patrimonio dell’imprenditore
rapporti tra disciplina dell’azione revocatoria
e sfera di rilevanza penale
• incertezze circa i riflessi penali della delimitazione
del sistema revocatorio operata in sede di riforma
• gli atti, i pagamenti, e le garanzie esclusi dall’area
della revocabilità erano altresì esclusi dall’area
dell’illiceità penale?
• insostenibilità di un fatto civilisticamente lecito, ma
penalisticamente rilevante (sussidiarietà della
tutela penale)
• azione revocatoria e bancarotta preferenziale come
aspetti complementari e coordinati
art.48, comma 2-bis, d.l. 31.5.2010, n.78 (“Misure urgenti in materia
di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”), conv.
con modif. in l.30.7.2010, n.122
Art.217-bis L.F. (Esenzione dai reati di bancarotta)
• Le disposizioni di cui agli articoli 216, terzo comma, e
217 non si applicano ai pagamenti e alle operazioni
compiuti in esecuzione di un concordato preventivo
di cui all’articolo 160 o di un accordo di
ristrutturazione dei debiti omologati ai sensi
dell’articolo 182-bis ovvero del piano di cui
all’articolo 67, terzo comma, lettera d)
Pagamenti ed operazioni esentati dalle disposizioni incriminatrici in
materia di bancarotta preferenziale e di bancarotta semplice e “non
soggetti all’azione revocatoria”
• Art.67, co.3, lett.d), L.F.
• Atti, pagamenti e garanzie concesse su beni del
debitore purchè posti in essere in esecuzione di un
piano che appaia idoneo a consentire il risanamento
dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare
il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui
ragionevolezza sia attestata da un professionista
iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i
requisiti previsti dall’art.28, lettere a) e b) ai sensi
dell’articolo 2501 bis, quarto comma, del codice civile
Pagamenti ed operazioni esentati dalle disposizioni incriminatrici
e “non soggetti all’azione revocatoria”
• Art.67, co. 3, lett. e), L.F
• Atti pagamenti e garanzie poste in essere in
esecuzione del concordato preventivo,
nonché dell’accordo omologato ai sensi
dell’articolo 182 bis L.F.
ambito oggettivo dell’esenzione
• pagamenti e operazioni posti in essere in
esecuzione di:
• concordato preventivo
• accordo di ristrutturazione
omologato
• piano di risanamento attestato
dei
debiti
Fattispecie di bancarotta
rientranti nell’esenzione
Art.216, co. 3, L.F.
Bancarotta preferenziale
Esecuzione
di
pagamenti
o
simulazione di titoli di prelazione,
prima o durante la procedura
fallimentare, a scopo di favorire, a
danno dei creditori, taluno di essi
•Art.217 L.F.
•Bancarotta semplice
•Spese personali eccessive
•Operazioni
manifestamente
imprudenti
di
consumazione di notevole parte del patrimonio
dell’imprenditore
•Operazioni di grave imprudenza per ritardare il
fallimento
•Condotte gravemente colpose, aggravatrici del
dissesto
•Mancato soddisfacimento di precedenti obbligazioni
•Omessa, incompleta od irregolare tenuta dei libri e
delle altre scritture contabili
Ambito soggettivo dell’esenzione
• L’esenzione riguarda, in primo luogo,
i
predetti reati di bancarotta commessi
dall’imprenditore commerciale individuale
dichiarato fallito, a seguito dell’insuccesso
delle soluzioni concordate
Difetto di applicazione automatica della norma
di esenzione
• si tratta di verificare i confini e le condizioni di
applicazione dell’art.217-bis L.F. in relazione
alle singole soluzioni concordate
Difetto di applicazione automatica della
norma di esenzione
• l’esenzione non discende direttamente dalla mera
esistenza di una delle soluzioni concordate
d’impresa, bensì dall’esistenza di un piano
razionalmente idoneo o fattibile o di un accordo
attuabile
• ad essere cruciale non è il dato storico della
presentazione del piano o dell’accordo, quanto la
sussistenza delle caratteristiche che la legge esige
perché piano e accordo possano dirsi tipici
la cognizione giudiziale
al venir meno della situazione tipica che preclude
l’applicazione delle fattispecie penali consegue
che anche i reati rientranti nell’esenzione
torneranno ad essere applicabili a fatti posti in
essere nell’ambito di una soluzione concordata
giudicata non idonea
diviene fondamentale la verifica giudiziale della
sussistenza dei presupposti per l’applicabilità
dell’esenzione
il ruolo cruciale del piano/accordo e delle
attestazioni del professionista
• Intorno al piano/accordo e alle relazioni di
conferma del professionista il legislatore
organizza le nuove discipline di gestione della
crisi
la prognosi
• il giudizio prognostico sul piano/accordo
assume portata decisiva in ambito penale
• è
proprio
la
valutazione
della
ragionevolezza/fattibilità che autorizza a ritenere che
si tratti davvero di un modo di gestione della crisi (e
non di un espediente per procrastinare il momento
in cui l’irreversibile insolvenza deve trovare
riconoscimento nella sentenza di fallimento)
aspetti critici
• l’art. 217-bis L.F. riduce l’area di tipicità delle
norme di cui agli artt.216, co.3 e 217 L.F.
• non è chiaro però entro quali confini debba
svolgersi la cognizione del giudice penale sulla
sussistenza dei presupposti che escludono la
rilevanza delle condotte contemplate dall’art.217bis L.F., specie in relazione a quelle procedure in
cui è previsto nelle sedi proprie un controllo
giurisdizionale degli accordi
Art. 217-bis L.F.
concordato preventivo
condizioni di applicazione dell’art.217-bis L.F.
• il giudice penale deve limitarsi a prendere atto
dell’intervenuta ammissione alla procedura oppure
egli ha anche il potere di vagliare con valutazione ex
ante (prognosi postuma) l’originaria fattibilità del
piano di soluzione dello stato di crisi?
• la risposta dipende dalla pregnanza e dall’ampiezza
del controllo del Tribunale sul contenuto della
domanda: controllo sul merito o controllo
meramente formale?
estensione dei reati fallimentari al concordato
preventivo (art.236, co.2, L.F.)
art.236, co.2, L.F.: norma di rinvio a singole
disposizioni fallimentari che il legislatore rende
applicabili al concordato preventivo
le fattispecie di cui all’art.236, co.2, L.F. prescindono
dall’intervento della sentenza dichiarativa di
fallimento
il decreto di omologazione del concordato emesso ex
art. 163 L.F. tiene il posto della dichiarazione di
fallimento quale presupposto del reato fallimentare
nel caso di concordato preventivo si applicano le
seguenti fattispecie di bancarotta impropria:
• 1) le fattispecie di bancarotta fraudolenta impropria (art.223 L.F.) e
bancarotta semplice impropria (art.224 L.F.) ad amministratori, direttori
generali, sindaci e liquidatori di società;
• 2) le fattispecie di reato dell’institore (art.227 L.F.) all’institore
dell’imprenditore;
• 3) le fattispecie di interesse privato del curatore negli atti del fallimento
(art.228) e di accettazione di retribuzione non dovuta (art.229 L.F.) al
commissario del concordato preventivo;
• 4) le disposizioni di cui agli artt. 232 L.F. (domande di ammissione di crediti
simulati o distrazione senza concorso del fallito) e art.233 L.F. (mercato di
voto) ai creditori.
estensione dell’esenzione in riferimento ai fatti di
bancarotta nel concordato preventivo
• nell’ambito del concordato preventivo, l’esenzione di
cui all’art.217-bis L.F., attraverso l’art.236, co.2, L.F., si
estende anche ai soggetti ivi richiamati in riferimento
alle fattispecie di bancarotta rientranti nell’ambito
oggettivo dell’esenzione.
Esenzione in ambito societario
per effetto del rinvio dell’art. 236, co.2, n.1,
L.F. all’art. 223, co.1, L.F. e all’art.224 L.F., le
fattispecie di bancarotta preferenziale e di
bancarotta semplice sono inapplicabili ad
amministratori, direttori generali, sindaci e
liquidatori
Fattispecie
non coperta dall’art.217 bis L.F.
• persistente applicabilità della fattispecie
di bancarotta societaria di cui
all’art.224, n.2, L.F. -causazione o
aggravamento del dissesto della società
con inosservanza degli obblighi imposti
ai gestori dalla legge- in quanto estranea
al rinvio all’art.217 L.F.
l’esenzione: gli institori
• per effetto del rinvio dell’art.236, co.2, n.1,
L.F., all’art. 227 L.F.,
sono inapplicabili
all’institore dell’imprenditore le ipotesi di
bancarotta preferenziale e di bancarotta
semplice
Art. 217-bis L.F.
accordi di ristrutturazione dei debiti
piano di risanamento attestato
rapporti con il concordato preventivo
• autonomia: le procedure di cui agli artt. 67,
co.3, lett. d) e 182 bis, L.F. sono nettamente
distinte da quella di cui all’art. 160 L.F. e non
ne costituiscono un’ipotesi speciale
conseguenze dell’autonomia
• inapplicabilità dell’art.236 L.F., in quanto
quest’ultimo non menziona né l’accordo
di ristrutturazione dei debiti, né il piano
attestato (principio di legalità)
patologie
• l’inapplicabilità dell’art. 236 L.F. non significa
irrilevanza penalistica delle patologie relative
agli accordi di ristrutturazione e al piano
attestato
• le norme penali fallimentari sono applicabili
soltanto se l’accordo/piano di risanamento
non raggiunge l’obbiettivo e segue il
fallimento
esenzione e accordi di ristrutturazione
• rinvio dell’art.217 bis L.F. all’art. 182-bis L.F.
• occorre verificare se l’attuabilità dell’accordo in
riferimento alla sua idoneità ad assicurare il
regolare pagamento dei creditori contenuta nella
relazione del professionista, costituisca materia di
verifica per il giudice penale
• qualora questi, qualora con valutazione ex ante
ne accerti l’insussistenza, dovrebbe escludere
l’esenzione (perché l’accordo non ha i connotati
richiesti dall’art. 182-bis L.F.)
i poteri del giudice penale
• il giudice deve limitarsi a prendere atto dell’intervenuta
omologazione degli accordi intervenuti tra creditori e debitori,
provvedendo solo a verificare che operazioni e pagamenti di
cui sia invocata l’irrilevanza penale siano effettivamente stati
eseguiti in esecuzione di tali accordi?
oppure
• egli ha anche il potere di vagliare con valutazione ex ante
l’originaria efficienza economica dell’accordo, al fine di
escludere la possibilità che questo sia stato concluso al solo
fine di evitare la concorsualità di taluni crediti e di sottrarre il
loro soddisfacimento al rischio della bancarotta?
Esempio: intervento della
sentenza dichiarativa di fallimento
durante la vigenza dell’accordo
A) Accordo
omologato con
provvedimento che non rende
necessaria la rivalutazione della
situazione oggetto di domanda di
omologa:
l’insolvenza
diviene
fattore ex ante non prevedibile
•Per le figure di reato che contemplano
fallimento o dissesto come conseguenza
causalmente collegata alla condotta
dell’agente,
l’applicabilità
di
dette
fattispecie è preclusa dalla giudicata
idoneità dell’accordo.
•B) Accordo omologato con
provvedimento che rende
necessaria la rivalutazione
della situazione oggetto di
domanda di omologa.
•Se l’esito della rivalutazione dovesse
essere la non ragionevolezza o la non
attuabilità della soluzione concordata, si
dovrebbe ritenere una situazione di
insolvenza al momento della presentazione
dell’accordo,
con
la
conseguente
insusisstenza del piano o dell’accordo e
l’inapplicabilità dell’art.217-bis (l’inidoneità
del piano nasconde lo stato di insolvenza o
dissesto).
Criterio determinante: l’ambito dei poteri del tribunale
• A) Se si ritiene che il decreto
di
omologazione
deve
contenere una valutazione
nel merito delle condizioni
di legalità dell’accordo,
incorporando
una
valutazione giudiziale di
attuabilità, si potrebbe
sostenere
che
il
provvedimento, una volta
definitivo, non è più
sindacabile dal giudice.
• B) Se si dovesse giungere
a escludere che il giudice
civile
svolga
una
valutazione sulla fattibilità
del
piano
di
ristrutturazione,
tale
valutazione non potrebbe
essere preclusa al giudice
penale,
quando
sia
invocato l’art. 217 bis L.F.
Piano di risanamento attestato e condizioni di
applicazione dell’art.217-bis L.F.
• ipotesi più semplice
• il piano di risanamento attestato non è
soggetto al vaglio di alcuna autorità.
• l’applicabilità delle norme penali fallimentari è
anche qui prospettabile solo se il piano non
raggiunge l’obbiettivo e viene dichiarato il
fallimento
Piano di risanamento attestato
• perché pagamenti e operazioni in esecuzione di un
piano attestato non rientrino nell’orbita degli artt.
216/3 e 217 L.F., occorre che essi siano stati posti in
essere proprio in esecuzione dei quel piano di
risanamento di cui parla la disposizione e cioè di un
piano che appaia idoneo a consentire il
risanamento
della
esposizione
debitoria
dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della
situazione finanziaria, la cui ragionevolezza sia
attestata dal professionista
criteri di valutazione del piano
• in caso di fallimento dell’impresa (il piano non ha
conseguito il risultato), la verifica, il giudizio sulla
ragionevolezza e sulla idoneità del piano, da
apprezzarsi ex ante, compete al giudice penale.
• dichiarato il fallimento, l’esenzione dipende
dall’esistenza di un piano che possieda i requisiti
stabiliti dalla norma: il giudice deve insomma vagliare
se il piano aveva ex ante le caratteristiche tipizzate
dalla norma.
incertezze
art. 217-bis L.F.: modifica di rilievo che dovrebbe
stimolare il ricorso agli accordi stragiudiziali per il
risanamento
• prevedibile che la reazione penalistica assuma le
sembianze di un rischio non agevolmente calcolabile
per chi voglia sperimentare le nuove soluzioni
concordate della crisi
• rischio di disincentivazioni
II
tutela penale della correttezza del flusso
di informazioni economiche e finanziarie
A) Responsabilità penale del debitore che, al fine
di essere ammesso al concordato preventivo o di
alterare le maggioranze, esibisce una situazione
economica non veritiera (art.236, co.1, L.F.)
B) Responsabilità penali in riferimento alle relazioni
ed attestazioni di professionisti previste a
supporto delle soluzioni negoziali
tutela penale della corretta
ammissione alla procedura del
concordato preventivo
art.236, co.1, L.F.
art.236, co.1, L.F.
• responsabilità
penale
dell’imprenditore
individuale che, al fine dell’ammissione al
concordato preventivo o dell’alterazione delle
maggioranze,
esibisce
una
situazione
economica non veritiera
art.236, co.1, L.F.
• si punisce con la reclusione da uno a cinque anni
l’imprenditore che, al solo scopo di essere ammesso alla
procedura di concordato preventivo si sia attribuito
attività inesistenti, ovvero, per influire sulla formazione
delle maggioranze, abbia simulato crediti (rectius:
debiti) in tutto o in parte inesistenti
reato concorsuale di cui all’art.236, co.1, L.F.
• Soggetto attivo: il solo imprenditore
commerciale.
• la limitazione al solo imprenditore individuale
costituisce una lacuna grave, ma irrisolvibile
(quando il legislatore estende l’applicabilità
delle norme penali in materia di fallimento
anche agli altri organi sociali indica
espressamente tali organi)
Reato concorsuale di cui all’art.236, co.1, L.F.
Le condotte
• si prevedono due condotte distinte ed alternative:
• 1) attribuzione di attività inesistenti al solo scopo di
essere ammesso alla procedura di concordato
preventivo
• Non sono considerate: la simulazione di passività o
l’ipervalutazione di beni effettivamente esistenti.
• il dettato normativo esige la non esistenza delle attività e
sanziona solo le condotte dirette ad ottenere agevolazioni
processuali, senza comprendere tutti gli atti dannosi per i
creditori.
Le condotte
• 2) simulazione di crediti (rectius: debiti) in
tutto o in parte inesistenti, per influenzare la
formazione delle maggioranze
• Condotta
realizzabile
successivamente
all’ammissione e prima delle deliberazioni dei
creditori
mendacio e infedeltà dichiarative del debitore
principale strumento di realizzazione del reato di
cui all’art.236, co.1, L.F., da parte del debitore: la
relazione aggiornata di cui all’art.161, co.2, L.F.,
sulla situazione patrimoniale, economica e
finanziaria dell’impresa
essa ben può contenere le falsità previste
dall’art.236, co.1, L.F. (attribuzione di attività
inesistenti e simulazione di debiti)
eventuale rilevanza del mendacio
atipico ai sensi dell’art. 236, co.1, L.F.
• il nostro ordinamento non prevede come reato la
falsità ideologica in scrittura privata;
• la fattispecie che si avvicina di più è l’art.483 c.p.
(falsità ideologica commessa dal privato in atto
pubblico), ma la relazione di cui all’art.161 L.F.,
benchè destinata a provare la verità dei fatti
indicati, è formata e firmata dal debitore, mentre
l’art.483 c.p. richiede che la dichiarazione sia
trasfusa in un atto pubblico.
truffa
• rimane la truffa, procedibile d’ufficio ex art.
61, c.p., n.7, c.p., che presuppone il danno
patrimoniale dei creditori e l’ingiusto profitto
del debitore
• la tutela penale della correttezza del flusso di
informazioni economiche e finanziarie è,
dunque, rimessa all’art. 640 c.p.
Falsità contenute nelle relazioni e
nelle attestazioni del professionista
Il mendacio del professionista
• Per effetto della riforma del 2007, i professionisti, che
devono essere iscritti nel registro dei revisori contabili,
sono chiamati ad attestare:
• A) la veridicità dei dati aziendali ovvero la fattibilità
del piano di risanamento di cui all’art. 162 L.F.
• B) l’attuabilità dell’accordo di ristrutturazione dei
debiti di cui all’art. 182-bis L.F. ed idoneità ad
assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei
• C) la ragionevolezza del piano di cui all’art. 67, co.3,
lett. d), L.F.
Rilevanza penale delle falsità
contenute nelle attestazioni e relazioni
• necessità di inquadrare lo status, la qualifica, del
professionista nello svolgimento della funzione di
certificazione.
• il rinvio all’art.28, lett. a) e b), L.F. e la qualifica di
pubblico ufficiale attribuita al curatore
• è pubblico ufficiale anche il professionista (o la
persona
fisica
designata
dallo
studio
professionale) nel momento in cui certifica il
piano e la documentazione di cui all’art. 161 L.F.,
l’attuabilità dell’accordo e la ragionevolezza del
piano?
Differenze fra il curatore fallimentare e il professionista di cui
alla disciplina delle soluzioni concordate delle crisi d’impresa
• il curatore è nominato dal
tribunale
• il curatore nella gestione
della procedura fallimentare
esercita una funzione
giudiziaria
• il professionista in esame opera in
veste
libero
professionale,
seppure in condizioni di terzietà e
di indipendenza dal debitore, che
a lui si rivolge.
• l’attività del professionista non è
riconducibile
alla
funzione
giudiziaria, nemmeno in via
ausiliaria: non è coaudiatore del
tribunale.
• L’attività di certificazione non è
nemmeno una pubblica funzione
amministrativa (il professionista
non esprime volontà della pa).
• Affinità con la figura del revisore
societario.
rilevanza penale del mendacio del professionista
• In via residuale, l’attività di cui all’art. 161,
co.3, L.F. può essere ricondotta all’art. 359 c.p,
(servizio di pubblica necessità: ossia attività
svolta da privati per soddisfare esigenze
primarie della collettività), che comprende
l’esercizio di professioni forensi o di altre
professioni liberali, il cui esercizio richieda una
speciale abilitazione dello Stato.
Art.481 c.p.
• Le eventuali falsità potranno, dunque essere punite con la
blanda sanzione di cui all’art. 481 c.p. (falsità ideologica in
certificati commessa da persone esercenti un servizio di
pubblica necessità): reclusione fino a un anno o multa da 51
a 516 euro;
• Si tratta di fattispecie inapplicabile quando il professionista
sia un ragioniere non commercialista o un amministratore di
s.p.a., in quanto per queste due figure non si richiede
l’abilitazione dello Stato per lo svolgimento dell’attività: non
sono esercenti servizio di pubblica necessità.
• Se la falsa certificazione proviene da società di revisione:
applicabile l’art. 2624 c.c.
profili problematici
• l’accertamento della eventuale falsità della
relazione presenta peculiarità e cautele gravi.
• Il tema della falsità può essere svolto sia pur
con le note difficoltà rispetto alla veridicità dei
dati aziendali e in genere rispetto agli
elementi di fatto e alle stime contabili
Aspetti critici
• è invece arduo se non impossibile ragionare di
una possibile falsità dei pronostici e dunque
della fattibilità del piano
• nessun pronostico, nessuna previsione è suscettibile
di passare al vaglio della falsità penalmente rilevante:
solo le informazioni sui fatti dalle quali si prendono le
mosse per ragionare di eventi futuri sono attratte
nell’orbita della coppia vero-falso.
difetti
• quadro disarmonico, disorganico, lacunoso
dovuto alla mancata previsione di una
disciplina sanzionatoria specifica contro abusi
e falsità nelle attestazioni previste dalla
disciplina della gestione delle crisi d’impresa;
• la copertura penalistica è inadeguata per
difetto a presidiare le chiare esigenze di
veridicità;
prospettive
• ciò condurrà nella prassi o a dilatazioni della
norma penale o all’errata qualificazione
pubblicistica del professionista (supplenza
giudiziaria)

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