OR-BT: Bürgschaft I

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OR-BT: Bürgschaft I
28.3.2012
Rechtsquellen:
• Art. 492ff. OR
• Gesetzesbestimmungen von 1939 bezwecken umfassenden
Schutz des Bürgen, vgl. auch Art. 492 Abs. 4 OR
• Weitere Vorschriften:
- Art. 85 Abs. 2 OR, Art. 114 Abs. 1 OR, Art. 116 Abs. 2
OR, Art. 117 Abs. 3 OR, Art. 121 OR, Art. 135 Ziff. 1 OR,
Art. 136 Abs. 2 und 3 OR, Art. 141 Abs. 3 OR, Art. 178
Abs. 2 OR
- Art. 395 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB, Art. 408 ZGB, Art. 582 Abs.
1 ZGB, Art. 591 ZGB, Art. 637 Abs. 2 ZGB
- SchKG, ZPO
- Bundesgesetz über die Finanzhilfen an gewerbeorientierten Bürgschaftsorganisationen vom 6. Okt. 2006
Typenbeschreibung:
• Bürgschaft zwischen Bürge und Gläubiger
• Verpflichtung des Bürgen, für die Erfüllung der
Hauptschuld einzustehen unter der
Bedingung, dass der Hauptschuldner selbst
nicht erfüllt (Personalsicherheit), Art. 495 Abs.
1 OR (Einrede der Vorausklage)
• unentgeltlich
Abgrenzungen:
• vom bürgschaftsähnlichen Garantievertrag, Art. 111 OR:
hM: Akzessorietät der Bürgschaft = Abhängigkeit vom
Bestehen und vom Bestand der Hauptschuld (Art.
492 Abs. 2 OR und Art. 509 Abs. 1 OR); Garantievertrag
ist unabhängig
 Auslegungsfrage, vgl. BGE 113 II 434ff.
• von der kumulativen Schuldübernahme, Art. 143 OR (=der
Übernehmer der fremden Schuld tritt als Schuldner hinzu)
hM: Schuldübernahme typischerweise mit
Eigeninteresse, während Bürge fremdnützig (für den
Hauptschuldner) handelt
 vgl. BGE 129 III 702ff.
BGE 113 II 434ff. «Unlimited Guaranty»
Am 31. Dez. 1982 unterzeichnete H (Verwaltungsratsdelegierter der N-AG) einen mit «Unlimited Guaranty»
betitelten Vertrag mit U-Company. Der Inhalt wurde wie folgt
umschrieben:
"In Anbetracht der Darlehen, die N. AG, Zürich, Schweiz, nachstehend
Kreditnehmer genannt, von U. COMPANY, nachstehend Bank genannt, gewährt
wurden oder weiterhin gewährt werden oder noch gewährt werden sollen,
garantiert der Zeichner der Bank unwiderruflich und bedingungslos die Zahlung
aller beliebigen Verbindlichkeiten des Kreditnehmers gegenüber der Bank zum
Fälligkeitstermin, ob bei vorzeitiger Fälligstellung oder nicht, sowie aller Zinsen
darauf und aller Anwaltshonorare, Unkosten und Auslagen, die der Bank durch
das Inkasso solcher Verbindlichkeiten erwachsen.«
Am 13. Jan. 1983 gewährte die Bank der N-AG einen
Kontokorrentkredit in Höhe von 1 Mio Dollar zu 12,5% Zins.
Am 1. Juli 1983 forderte sie diesen Betrag von H unter
Berufung auf den Sicherungsvertrag. H hält den
Sicherungsvertrag, den er als Bürgschaft ansieht, für
formungültig. Wie ist die Rechtslage?
Beschreibung des Garantievertrags:
«Der gemeinhin unter Art. 111 OR subsumierte Garantievertrag weist
verschiedene Erscheinungsformen auf. Bei der reinen Garantie steht
der Garant für einen von jedwelchem konkreten Schuldverhältnis
unabhängigen Erfolg ein (...). So kann sich eine Bank oder das
Gemeinwesen verpflichten, den Verlust einer Unternehmung zu
decken, ohne dass Dritte dem Begünstigten etwas schulden (...).
Daneben umfasst der Begriff der Garantie auch diejenigen
Verpflichtungen, die sich in irgendeiner Weise auf ein Schuldverhältnis,
das dem Begünstigten einen Anspruch auf Leistung eines Dritten gibt,
beziehen (…). Mit ihnen soll diese Leistung gesichert werden,
gleichgültig, ob sie tatsächlich geschuldet ist; die Verpflichtung gilt
damit auch für den Fall, dass die Schuldpflicht nie entstanden ist,
wegfällt oder nicht erzwingbar ist (…). Da sich diese Garantie
wesensmässig der Bürgschaft nähert, wird sie heute vornehmlich als
bürgschaftsähnliche Garantie bezeichnet (…). Dem Grundgedanken des
Art. 111 OR entsprechend verspricht der Promittent dem Promissar
Schadenersatz für den Fall, dass der Dritte sich nicht
erwartungsgemäss verhält (…). Diesen Garantievertrag im engeren
Sinne (…) gilt es gegenüber der Bürgschaft abzugrenzen.»
Abgrenzung zur Bürgschaft:
«Abgrenzungskriterium ist die Akzessorietät (…). Ist Akzessorietät
gegeben, liegt eine Bürgschaft vor, fehlt sie, ist Garantie vereinbart (...).
Akzessorietät bedeutet, dass die Sicherheit das Schicksal der
Hauptschuld teilt, indem die akzessorische Verpflichtung von der
Hauptschuld abhängig ist und dieser als Nebenrecht folgt (…) mit der
Wirkung, dass der akzessorisch Verpflichtete dem Gläubiger die dem
Hauptschuldner zustehenden Einreden entgegenhalten darf (…). Das
Abgrenzungskriterium der Akzessorietät kann allerdings durch
Vorschriften des geltenden Rechts durchbrochen werden (…), die
gewisse Sicherungsversprechen trotz fehlender Akzessorietät dem
Bürgschaftsrecht unterstellen (Art. 492 Abs. 3 OR) und damit
Vorschriften zum Schutze des Bürgen, insbesondere über Schriftform
oder öffentliche Beurkundung der Bürgschaftserklärung, über die
Notwendigkeit der Nennung des Höchstbetrages der Haftung (Art. 493
und 499 OR) sowie das Prinzip der weitgehenden Unabdingbarkeit des
Bürgschaftsrechtes zugunsten des Bürgen (Art. 492 Abs. 4 OR) auf Fälle
nicht akzessorischer Haftung ausdehnen. Diesen Schutzgedanken gilt
es bei der Qualifikation des Sicherungsvertrages zu berücksichtigen
(...).»
Auslegungsfrage:
«Ob eine Bürgschaft oder ein selbständiges
Garantieversprechen vorliegt, ist durch Auslegung des
Sicherungsvertrags zu ermitteln (…). Wenn die Auslegung
nach Wortlaut, Sinn und Zweck des Vertrages, nach dem
Sachzusammenhang und der inhaltlichen Ausgestaltung
der einzelnen Erklärungen nicht zu einem eindeutigen
Ergebnis führt, greifen nach Lehre und Rechtsprechung
verschiedene Vermutungen Platz.
So gilt die Vermutung, dass zur Verwirklichung des vom
Bürgschaftsrecht angestrebten Schutzes des
Verpflichteten im Zweifelsfall eher auf Bürgschaft zu
schliessen ist (...). Weiter sollen Garantieerklärungen
geschäftsgewandter Banken (…) und Sicherungsgeschäfte
über Auslandverträge vermutungsweise als Garantien (…),
Garantieerklärungen von Privatpersonen demgegenüber
eher als Bürgschaften gewertet werden (…).»
In concreto:
«Die Bezeichnung des Vertrages als solche ist nicht entscheidend (Art. 18 OR), es sei denn, die
verwendete Bezeichnung lasse in einem bestimmten Verkehrskreis ohne weiteres darauf schliessen, sie
sei in ihrer rechtlichen Bedeutung gebraucht worden (…)
Nicht entscheidend ist weiter, dass dem Sicherungsversprechen des Beklagten ein vertragliches
Drittschuldverhältnis zugrunde liegt, ist dies regelmässig doch sowohl bei der Bürgschaft wie beim
bürgschaftsähnlichen Garantievertrag der Fall (…) Obwohl dem Bestand eines Drittschuldverhältnisses
als allgemeinem Abgrenzungskriterium in der Regel keine vorrangige Bedeutung zukommt (...), ist
vorliegend zu berücksichtigen, dass der Beklagte nach dem Ingress der Erklärung einzig für die
Verbindlichkeiten des Kreditnehmers einsteht. Sein Leistungsversprechen ist identisch mit der
Leistungspflicht des Hauptschuldners. Der Beklagte stellt die Leistung des Kreditnehmers nicht in
Aussicht, sondern sicher (…). Er verspricht nicht Schadenersatz für den Ausfall der Hauptleistung,
sondern die Leistung schlechthin, sein Erfüllungsversprechen deckt sich mit demjenigen des
Hauptschuldners. Dies weist auf Bürgschaft hin (…). Zum selben Schluss führt die Tatsache, dass der
Beklagte die Schuldpflicht wenn auch nicht als eigene, so doch gemeinsam mit der N. AG übernommen
hat: Bei der selbständigen Garantie ist eine solche gemeinsame Verpflichtung mit dem Hauptschuldner
schon vom Begriff her ausgeschlossen (…).
Die Vorinstanz stellt für die Annahme eines Garantievertrags entscheidend darauf ab, dass der Beklagte
auf praktisch sämtliche Einreden und Einwendungen mit Ausnahme derjenigen der fehlenden Fälligkeit
und des nicht erfüllten Vertrages verzichtet habe. (...). Für sich allein vermag der Einredenverzicht
jedoch kaum die Annahme eines Garantievertrages zu begründen (…). Das Recht des Bürgen, die
Einreden und Einwendungen des Hauptschuldners zu erheben (vgl. Art. 502 Abs. 1 und 3 OR), gehört zu
den unabdingbaren Schutzrechten des Bürgen (Art. 492 Abs. 4 OR). Enthält ein Sicherungsvertrag einen
Einredenverzicht, bleibt deshalb trotzdem zu prüfen, ob es sich um eine nach Massgabe des
Bürgschaftsrechtes nichtige Vertragsbestimmung (…) handelt. Im Zweifelsfall darf nicht davon
ausgegangen werden, der auf Einreden Verzichtende habe sich bewusst auf einen Garantievertrag und
nicht auf eine Bürgschaft festgelegt (…). Vorliegend kommt hinzu, dass der Beklagte nicht auf sämtliche
Einreden verzichtet hat (…) Auch dies spricht für eine akzessorische Sicherheit. (…)»
BGE 129 III 702ff.
B. ist Inhaber der im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma "Y".
Neben B ist seine Tochter, A, als einzelunterschriftsberechtigt im
Handelsregister eingetragen.
Am 6. März 1996 schloss die X. AG mit B als Leasingnehmer einen
Leasingvertrag über einen Kleinbus. Am gleichen Tag unterzeichnete B
gegenüber der Beklagten eine Schuldanerkennung für die
Leasingraten. Neben ihm unterzeichneten den Leasingvertrag sowie
die Schuldanerkennung «solidarisch» bzw. als «Solidarschuldner» die A
sowie C, die Ehefrau von B. Die Schuldanerkennung gibt den Wortlaut
der Artikel 143, 144 und 147 OR wieder.
Am 11. Mai 1996 erlitt B mit dem geleasten Fahrzeug in Österreich
einen Unfall. In der Folge unterschrieb B gemeinsam mit A eine
Schuldanerkennung gegenüber der X. AG über Fr. 22'000.-, zahlbar in
48 Monatsraten à Fr. 450.- und eine Schlussrate von Fr. 400.-.
Kann X die A auf Zahlung der Fr. 22’000 verklagen?
Abgrenzung Garantie  kumulatives Schuldversprechen
«Die kumulative Schuldübernahme (auch Schuldbeitritt oder
Schuldmitübernahme) ist dadurch gekennzeichnet, dass der
Schuldübernehmer eine eigene, zur Verpflichtung eines Schuldners
hinzutretende, selbständige Verpflichtung begründet, somit die
Drittschuld persönlich und direkt mitübernimmt (…). Im Gegensatz
zum Garantieversprechen nach Art. 111 OR (…) hängt die kumulative
Schuldübernahme ebenfalls vom Bestand der mitübernommenen
Schuld ab, ist aber insofern nicht akzessorisch, als nicht jeder Wegfall
der Verpflichtung des Hauptschuldners diejenige des Mitschuldners
untergehen lässt. Ob die Solidarverpflichtung bei Wegfall der
Primärschuld dahinfällt, beurteilt sich nach den Regeln der Solidarität
(Art. 147 OR). Die Tilgung der Schuld bewirkt den Untergang der
Mitverpflichtung. Der Gläubiger kann gegenüber jedem Schuldner über
seine Forderung unabhängig verfügen. Grundsätzlich berührt ein Erlass
der Forderung gegenüber dem bisherigen Schuldner die Verpflichtung
des kumulativen Übernehmers nicht. Auch Kündigung und Mahnung
wirken nur gegenüber jenem Schuldner, gegen den sie der Gläubiger
ausgesprochen hat (…).»
Das Problem der Abgrenzung:
«Die Abgrenzung von Bürgschaft und Schuldmitübernahme ist fliessend.
Auszugehen ist in rechtlicher Hinsicht davon, dass Inhalt und Rechtsgrund der
Bürgenschuld von denjenigen der Hauptschuld verschieden sind, wogegen
der Mitübernehmer sich gleich dem ursprünglichen Schuldner verpflichtet,
diesem als Gesamtschuldner beitritt (...). Rechtsgrund der Verpflichtung ist im
ersten Fall das Einstehen für die Leistungsfähigkeit des Hauptschuldners, im
zweiten die eigenständige Befriedigung des Gläubigers (…). Im Gegensatz zur
Bürgschaft darf die Sicherung nicht das wesentliche Element im Rechtsgrund
der Schuld aus Mitübernahme darstellen, wenn auch in jeder
Schuldmitübernahme ein gewisser Sicherungseffekt liegt (…).
Es ist als Inkohärenz der Rechtsordnung zu werten, dass das gleiche
wirtschaftliche Ziel der Verstärkung der Gläubigerposition mit zwei (bzw.
mehreren) rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten erreicht werden kann,
indessen nur die Bürgschaft zum Schutz der sich verpflichtenden Partei an
besondere Formvorschriften geknüpft ist. Daraus ergibt sich ein
Spannungsverhältnis zwischen der aus der Vertragsfreiheit fliessenden
Wahlfreiheit zwischen zwei Rechtsinstituten und dem Erfordernis, einer
Umgehung der nur für das eine Rechtsinstitut vorgesehenen
Formvorschriften entgegenzutreten. So ist zu prüfen, ob Rechtsgeschäfte, die
gleiche oder ähnliche Charakteristiken wie die Bürgschaft aufweisen, dem
Bürgschaftsrecht unterstellt werden müssen.»
Historischer Gesetzgeber:
«Wie GUTZWILLER (…) nachgewiesen hat, war sich der Gesetzgeber beim Erlass der
Bürgschaftsrechtsreform vom 10. Dezember 1941, in der die Formvorschriften
verschärft wurden, zwar der Möglichkeit der Umgehung der entsprechenden Regeln,
z.B. durch Abgabe einer Garantieerklärung, bewusst. Indessen setzte sich im
Nationalrat und, ihm folgend, im Ständerat die Auffassung durch, dass sich die für die
Bürgschaft vorgesehene Formvorschrift nicht rechtfertige, wo der Wille der Parteien
wirklich auf den Abschluss eines Garantievertrages gehe (…). Damit hat sich der
Gesetzgeber klar dafür entschieden, trotz der erkannten Abgrenzungsproblematik
zwischen Bürgschaft und anderen persönlichen Sicherungsversprechen, mehrere
Gestaltungsmöglichkeiten zuzulassen, ohne die Formvorschriften über die Bürgschaft
hinaus auszudehnen. Lehre und Rechtsprechung haben daraus geschlossen, dass die
Parteien nach ihrem freien Willen entscheiden dürfen, ob ein Sicherungsziel mit
Bürgschaft, Garantie oder kumulativer Schuldübernahme erreicht werden soll. Eine
Beschränkung der Privatautonomie ist insofern zu verneinen (...). Dass die Parteien
nach freiem Willen bestimmen können, welche Form von Sicherungsgeschäft sie
wählen, rechtfertigt sich denn auch insofern, als namentlich im internationalen
Handels- und Kreditgeschäft aus praktischen Gründen ein hohes Bedürfnis nach einem
Rückgriff auf formfreie Sicherungsgeschäfte anstelle der formgebundenen Bürgschaft
besteht, (…). Ein formfreies Geschäft kann aber beispielsweise auch gewählt werden
zur Vermeidung von Notariatskosten, wegen Dringlichkeit des Vertragsabschlusses,
wegen Beurkundungsproblemen bei Vertragstexten in ausländischer Sprache oder
aufgrund von Schwierigkeiten bei der Bestimmung des zahlenmässig bestimmten
Höchstbetrages in der Urkunde selbst (…).»
Auslegungsfrage:
«Davon ausgehend, dass die gewählten Bezeichnungen von den
Vertragsparteien gewöhnlich in ihrer objektiven Bedeutung verwendet
werden und den korrekten Sinn der Erklärung wiedergeben, hat ein klarer
Wortlaut bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip Vorrang vor
weiteren Auslegungsmitteln. Auch wenn der Wortlaut - wie im vorliegenden
Fall - auf den ersten Blick klar erscheint, darf es allerdings nicht bei einer
reinen Wortauslegung sein Bewenden haben (Art. 18 Abs. 1 OR). So kann sich
aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien
verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut
der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den
Parteien wiedergibt (BGE 128 III 265 E. 3a; BGE 127 III 444 E. 1b S. 445).
Dementsprechend misst die Rechtsprechung dem Umstand, dass die Parteien
präzise juristische Bezeichnungen verwendet haben, für sich allein keine
entscheidende Bedeutung zu (…). Insbesondere darf nicht ohne weitere
Prüfung auf einen entsprechenden Wortlaut abgestellt werden, wenn die
verpflichtende Partei eine ausländische Person ist oder die Willenserklärung
von ihr in einer Fremdsprache abgegeben wurde. Gegenüber
geschäftserfahrenen, im Gebrauch von Fachbegriffen gewandten Personen,
kann allerdings eine strikte Auslegung nach dem Wortlaut angezeigt sein
(…)».
Kriterium der Geschäftsgewandtheit:
«Bei nicht geschäftsgewandten Vertragsbeteiligten darf nicht ohne weiteres
vertrauenstheoretisch von einem klaren Vertragswortlaut auf den Willen geschlossen
werden. Wollen solche Parteien tatsächlich eine kumulative Schuldübernahme oder
eine Garantie anstelle einer Bürgschaft wählen, was ihnen nach dem vorstehend (…)
Dargelegten frei steht, ist für die Kundgebung ihres klaren diesbezüglichen Willens
mehr erforderlich als die blosse Verwendung präziser juristischer Fachausdrücke wie
"Garantie" oder "solidarische Mitverpflichtung", allenfalls gekoppelt mit Zitaten der
entsprechenden Gesetzesbestimmungen, damit es bei einer grammatikalischen
Auslegung des Vertrages sein Bewenden haben kann (…). Die Vorinstanz hat insofern
zutreffend erwogen, die Schutzklausel von Art. 493 OR könnte viel zu leicht umgangen
werden, wenn es genügen würde, bloss einen juristischen Ausdruck wie "solidarisch"
oder "Vertrag zu Lasten eines Dritten" auf einem Vertragsformular aufzuführen, das
dem Vertragspartner, der oft die Bedeutung der Begriffe nicht kennt, zur Unterschrift
vorgelegt wird (…). In solchen Fällen ist daher zum Schutze der sich verpflichtenden
Partei erforderlich, dass im Vertrag selber für die nicht geschäftsgewandte Partei klar
verständlich und in individueller, d.h. nicht formularmässiger Weise, dargelegt wird,
dass sich der Interzedent der Tragweite der eingegangenen Verpflichtung bewusst ist
und aus welchen Gründen auf die Wahl der Rechtsform einer Bürgschaft verzichtet
wird (…).»
«Eigeninteresse»:
«Damit auf kumulative Schuldübernahme geschlossen werden kann, ist
erforderlich, dass der Übernehmer ein unmittelbares und materielles Interesse
hat, in das Geschäft einzutreten und es zu seinem eigenen zu machen, indem er für die Gegenpartei erkennbar - direkt von der Gegenleistung des Gläubigers
profitiert, wie bei der Miete einer gemeinsam genutzten Wohnung, dem Leasing
eines vom Mitübernehmer mitbenutzten Fahrzeuges zu privaten Zwecken oder
bei der gemeinsamen Geldaufnahme durch Ehegatten für gemeinsame
Bedürfnisse (…). Ein eigenes Interesse ist auch zu bejahen, wenn der Promittent
mit dem Schuldner zusammen eine einfache Gesellschaft bildet und es um eine
Sicherheit für ein Geschäft geht, das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks
eingegangen wurde (…). Gleich verhält es sich, wenn dem Gläubiger bekannt ist,
dass der Promittent eine stille Beteiligung am Geschäft oder der
Personengesellschaft hält, deren Schuld sichergestellt wird (…). Für die
Qualifikation als Schuldmitübernahme genügt es dagegen nicht, wenn der
Übernehmer nur irgendeinen undefinierten Vorteil daraus zieht, dass er
zugunsten des Hauptschuldners beitritt. Er muss sich erkennbar aufgrund des
gleichen Rechtsgrundes für den gleichen Vertrag wie der Hauptschuldner
verpflichten wollen (…). Dementsprechend genügt der hier vorliegende Umstand,
dass die Klägerin als einzelunterschriftsberechtigt im Handelsregister einer
Einzelfirma eingetragen ist, für sich allein nicht, um anzunehmen, sie habe ein
genügendes und erkennbares Interesse am zu sichernden Geschäft zwischen der
Einzelfirma und dem Gläubiger, dass sie sich neben dem Hauptschuldner
selbständig verpflichten wollte.»
Bürgschaftsarten:
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Einfache Bürgschaft, Art. 495 Abs. 1 OR
Solidarische Bürgschaft, Art. 496 Abs. 1 OR
Mitbürgschaft, Art. 497 Abs. 1 OR
Nachbürgschaft, Art. 498 Abs. 1 OR
Rückbürgschaft, Art. 498 Abs. 2 OR
Vertragsentstehung:
• Konsensualvertrag, Art. 1 OR
• Form:
- schriftliche Erklärung des Bürgen und die
Angabe des zahlenmässig bestimmten
Höchstbetrags der Haftung in der
Bürgschaftsurkunde, Art. 493 Abs. 1 OR
- bei natürlichen Personen, die eine Haftung von über
Fr. 2000 übernehmen, muss die Bürgschaft öffentlich
beurkundet werden, Art. 493 Abs. 2 Satz 1 OR
• Handlungsfähigkeit, Art. 12ff. ZGB:
- verbeiständete Personen, Art. 395 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB
- bei verheirateten Personen: Zustimmung des
Ehegatten, Art. 494 Abs. 1 OR
Formfragen:
• Schutzfunktion der Form:
- Information (Höhe der Forderung)
- Übereilungsschutz (unbedacht)
• Inhalt der Beurkundung:
- alle objektiv und subjektiv wesentlichen
Angaben der Bürgenerklärung, insbes.
Höchstbetrag der Bürgenhaftung, Art. 493
Abs. 1 und 2 OR und eigenhändige
Unterschrift des Bürgen
- nicht: Nebenpunkte sowie Punkte, die die
Stellung des Bürgen verbessern
Folgen von Formmängeln?
• BGE 119 Ia 441ff. Nichtbeurkundung der
Mitbürgschaft
• BGE 128 III 434ff. Bestimmbarkeit der
Hauptschuld
BGE 119 Ia 441ff.
«Der öffentlichen Beurkundung nach Art. 493 Abs. 2 OR
unterliegen alle objektiv und subjektiv wesentlichen
Angaben (…). Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist, dem
Bürgen die Tragweite seiner Verpflichtung vor Augen zu
führen und ihn vor übereilten Bürgschaftsversprechen
abzuhalten (…). Von der Formvorschrift werden alle
Punkte umfasst, welche die Rechtsstellung des Bürgen
erschweren, nicht aber diejenigen, die den Vertrag bloss
in einem Nebenpunkt ergänzen oder die Stellung des
Bürgen ausschliesslich in dessen Interesse erleichtern
(…). Nach SCHMID (…) stellt die Mitbürgschaft eine
Erleichterung des Bürgen dar.»
BGE 128 III 434ff.
A unterzeichnete zwei Solidarbürgschaftsverpflichtungen gegenüber der Bank Y. Die erste
vom 25.Okt. 1994 belief sich auf einen
Höchstbetrag von Fr. 400.000, die zweite vom
29. März 1995 auf Höchstbetrag von Fr. 300.000.
Die Hauptschuld der Z-AG wurde erst mit
Kreditvertrag vom 1. bzw. 6. September 1995 in
Höhe von Fr. 700.000 begründet.
Sind die Bürgschaften des A wirksam
beurkundet?
Bürgschaft für zukünftige Schuld:
«Die Vorinstanz hat sodann den Einwand des Beklagten verworfen, die
Bürgschaften vom 25. Oktober 1994 und vom 29. März 1995 seien aus
formellen Gründen nichtig, weil die Hauptschuld weder bestimmt noch
bestimmbar sei. Auch für eine künftige Schuld könne eine Bürgschaft
begründet werden, wenn sie tatsächlich entstehe und die Haftung
nicht über den Höchstbetrag der Bürgschaft hinausgehe. Die
Bürgschaftsurkunden vom 25. Oktober 1994 und vom 29. März 1995
enthielten alle wesentlichen Elemente wie die Unterschrift des Bürgen,
die Bezeichnung des Gläubigers, die Angabe der verbürgten Schuld, die
Bürgschaftserklärung und die Angabe des Höchstbetrages. Der
Kreditvertrag sei am 1./6. September 1995 zustande gekommen und
von keiner Partei angefochten worden. Im Bürgschaftsvertrag vom 29.
März 1995 sei die Höhe der im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
bestehenden Verpflichtungen der Hauptschuldnerin genannt worden.
Dass diese Angabe im ersten Bürgschaftsvertrag vom 25. Oktober 1994
fehle, weil die Bürgschaft nur für künftige Forderungen eingegangen
worden sei, berühre deren Gültigkeit nicht.»
Eingeschränkte Funktion des Akzessorietätsgrundsatzes
«Mit der durch die Gesetzesänderung im Jahre 1942 eingeführten
summenmässigen Begrenzung der Bürgschaft hat das
Akzessorietätsprinzip einen Teil seiner Funktion eingebüsst, indem die
Aufgabe der Risikobegrenzung durch das Gültigkeitserfordernis des in
der Bürgschaftsurkunde zu nennenden Höchstbetrages übernommen
wurde. Demgegenüber behielt das Akzessorietätsprinzip seine übrigen
Funktionen bei (…). Wenn ein eindeutig identifizierbares
Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner genannt
wird, kann innerhalb dieses Rechtsverhältnisses eine beliebige Zahl
zukünftiger Forderungen gesichert werden, wie dieser Autor
zutreffend festhält (…). Zum gleichen Ergebnis gelangte bereits BECK,
der massgeblich an der damaligen Reform des Bürgschaftsrechtes
beteiligt war. Dieser hielt dafür, die Klausel, wonach "alle
gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen" der Bank gegenüber
dem Hauptschuldner verbürgt werden, sei im Allgemeinen als gültig zu
betrachten (…).».
In concreto:
«Die am 29. März 1995 unterzeichnete Bürgschaft, die einen Höchstbetrag
von Fr. 300'000.- vorsieht, sollte (…) der Sicherstellung eines festen
Vorschusses von Fr. 300'000.- [dienen]. Die Bedingungen für (…) den festen
Vorschuss werden im Kreditvertrag umschrieben. Damit wurde die
Rechtsbeziehung zwischen der Gläubigerin und der Hauptschuldnerin
definiert. (…)
Es bleibt zu prüfen, ob das zu sichernde Forderungs- oder Rechtsverhältnis in
der Bürgschaftsurkunde selbst hätte umschrieben werden müssen, wie das
von WIEGAND (Die Bürgschaft, a.a.O., S. 202) offenbar mit Blick auf die
Übertragungs- und die Untergangsakzessorietät (…), vertreten wird. Dieser
Auffassung ist entgegenzuhalten, dass das Bundesgericht in BGE 120 II 35 E.
3a seine langjährige Praxis bestätigt hat, wonach sich der Rechtsgrund der
Hauptschuld und die Identität des Gläubigers nicht aus der
Bürgschaftserklärung selbst ergeben müssen. (…) Im Übrigen ist nicht
einzusehen, weshalb die Übertragungs- und Untergangsakzessorietät ihre
Funktion nicht auch erfüllen können, wenn die Rechtsbeziehung zwischen
Hauptschuldner und Gläubiger erst nach der Bürgschaftsunterzeichnung
begründet wird. Dem Gesetz ist jedenfalls ein entsprechendes
Gültigkeitserfordernis nicht zu entnehmen.»
Formerfordernis (Art. 493 OR) gilt auch für:
• Nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft,
Art. 493 Abs. 5 OR
• Erteilung einer Vollmacht zur Eingehung einer
Bürgschaft, Art. 493 Abs. 6 OR
• Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem
Dritten eine Bürgschaft zu leisten, Art. 493
Abs. 6 OR

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