ISS. Base de Cálculo. Dedução de Materiais na Prestação de

Report
IV CONGRESSO BRASILEIRO DE
DIREITO TRIBUTÁRIO
Oscar Mendonça
TEMA
O ISS e a não inclusão na sua base de cálculo
dos valores de materiais adquiridos de terceiros
e das subempreitadas
Características
• Tema atual, muito polêmico (portanto,
desafiador) e que hoje envolve valores
significativos para a arrecadação municipal em
razão da grande expansão da construção civil
no país.
Construção Civil
• Abrange qualquer ramo de engenharia e a
qualquer obra, inclusive hidráulica ou elétrica,
como também sondagem, perfuração de
poços, escavação, drenagem e irrigação,
terraplanagem, pavimentação, concretagem,
instalação e montagem de produtos, peças e
equipamentos.
Hipótese x Base de cálculo
A base de cálculo depende da matéria da
hipótese, é função dela, é forma de dimensionála, de quantificá-la.
Materialidade da Hipótese do ISS
“prestação de serviços de qualquer natureza,
serviços não compreendidos no âmbito do ICMS
e definidos em lei complementar” (Art. 156, III
da Constituição)
Base de Cálculo do ISS
• preço do serviço (lei complementar)
• a prestação de serviço será sempre o
resultado de uma obrigação civil, de caráter
privado, firmada entre pelo menos duas
pessoas. Não é o esforço humano puro e
simples que deverá ser medido, mas o
resultado do adimplemento de uma
obrigação.
Sustentamos que a base de cálculo, envolve, em
princípio, todos os valores dos itens que
compõem o preço do serviço e não somente o
valor relativo ao esforço humano do prestador, a
sua remuneração, mas a doutrina está dividida.
Para Aires Fernandino Barreto: “a base natural
do ISS é o preço do serviço... por preço do
serviço deve-se entender a receita bruta dele
proveniente, sem quaisquer deduções.”
Para Betina Grupenmacher: “a única base
imponível possível do ISS é a remuneração pela
prestação do serviço, ficando dela excluídos
quaisquer outros valores conexos com a
prestação, objeto da tributação.”
Na prestação de serviço de construção civil por
empreitada, por exemplo, é comum a utilização
de materiais (concreto, brita, tijolos, peças de
cerâmica, etc) e todos estes valores, por
comporem o preço do serviço, poderiam ser
incluídos na base de cálculo do imposto, em
princípio.
Na obra por administração, o prestador fiscaliza
e acompanha tecnicamente o andamento da
obra sem responsabilizar-se pela aquisição e
aplicação dos materiais necessários a execução
do projeto.
Na empreitada, o prestador assume a obrigação
de entregar a obra pronta e, portanto,
responsabiliza-se pela compra e aplicação dos
materiais na obra.
Argumentos do Fisco contra as
deduções da base de cálculo
1- não caberia a uma lei federal versar sobre
isenção de imposto municipal, pois é vedada a
partir da Constituição de 1988 a outorga de
isenção heterônoma.
LC 116/2003
Art. 7 – A base de cálculo do imposto é o preço
do serviço.
Parágrafo 2 – Não se incluem na base de cálculo
do Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza:
I- o valor dos materiais fornecidos pelo
prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e
7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei
Complementar;
Argumentos do Fisco contra as
deduções da base de cálculo
2 - Os materiais fornecidos pelo prestador
seriam só aqueles produzidos fora do local da
obra e estes são submetidos ao ICMS, segundo a
Lista anexa.
• 7.02 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou
elétrica, e de outras obras semelhantes, inclusive
sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e
irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a
instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos
(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo
prestador de serviços fora do local da obra da prestação
dos serviços, que fica sujeita ao ICMS).
• 7.05 Reparação, conservação e reforma de edifícios,
estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador
dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que
fica sujeito ao ICMS).
O legislador complementar, ao dizer materiais
fornecidos pelo prestador, abre duas
possibilidades: podem ser materiais produzidos
pelo prestador ou por terceiros.
Decreto-Lei 406/68
“Na execução de obras hidráulicas ou de
construção civil, o imposto será calculado sobre
o preço deduzido das parcelas correspondentes:
a) ao valor dos materiais adquiridos de terceiros,
quando fornecidos pelo prestador de serviço.”
Grupenmarcher vai mais longe e afirma que
também não poderiam ser incluídos quaisquer
outros valores na base de cálculo, além da
remuneração do prestador, quais sejam: os
valores relativos à mão de obra contratada para
auxiliá-lo, o valor da água, da luz, do telefone e
de qualquer outro custo operacional
Os valores das sub-empreitadas também não
podem ser incluídos na base de cálculo do
imposto, mesmo não mais havendo a previsão
expressa de referida dedução na lei
complementar, porque não pode haver “bis in
idem” sobre o mesmo fato jurídico,
Prova do contribuinte.
Quanto aos materiais aplicados em cada obra, de
forma individualizada, apresentar:
• a primeira via das Notas Fiscais dos materiais
aplicados, com o lançamento no seu corpo do
local da obra e do serviço;
• caso o material tenha sido entregue em outro
local, deve haver Nota Fiscal de remessa, emitida
pela empreiteira indicando o local da obra;
• a data da Nota Fiscal do fornecedor deve ser
anterior à data da Nota Fiscal de serviços;
• não vale Nota Fiscal de venda ao consumidor;
O mesmo deve ocorrer com o valor das sub-empreitadas.
O contribuinte deve apresentar como prova:
. a guia de recolhimento do imposto da prestação do
serviço sub-empreitado;
. a descrição, na Nota Fiscal, do serviço e do local da obra,
relativamente ao serviço sub-empreitado;
. o contrato, o projeto e o orçamento original do serviço
mãe;
Deduções por estimativa
Não recomendável, mas legítima se previsto em
lei municipal.
“A situação do prestador que fabrica seus produtos fora
do canteiro de obras não pode ser equiparada à daquele
que adquire materiais de terceiros para uso nas obras de
construção civil. Os produtos fabricados pelo prestador
estão sujeitos ao ICMS, razão por que não devem se
sujeitar a uma nova incidência de ISS. Já os produtos
adquiridos de terceiros, se não incluídos na base de
cálculo do ISS pelo serviço de construção civil, ficariam
imunes à tributação, somente sendo tributados na
operação anterior, que não tem o construtor como
contribuinte ou responsável tributário”. AgRg no RESP Nº
1.002.693 - RS (2007/0258832-0)
“Assim, quando os materiais são produzidos pelo
próprio prestador fora do local onde são prestados
os serviços, incide ICMS; quando os materiais são
produzidos pelo prestador no canteiro de obras ou
quando são adquiridos de terceiros, como não há
possibilidade de incidência de ICMS, devem ter seus
valores mantidos na base de cálculo do ISS”. AgRg
no RESP Nº 1.002.693 - RS “(2007/0258832-0)
O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG,
interposto contra acórdão do STJ, reconheceu a
repercussão geral da questão posta a julgamento,
nos temos do art. 543-B do CPC, e exarou decisão
publicada em 16.09.2010, reformando o acórdão
recorrido, com o seguinte teor: “...Esta Corte firmou
o entendimento no sentido da possibilidade da
dedução da base de cálculo do ISS dos materiais
empregados na construção civil”.
STJ retratou-se
“...Portanto, revejo o entendimento anterior, a
fim de realinhar-me com a orientação fixada
pela Corte Suprema, para reconhecer a
possibilidade de que as empresas de construção
civil subtraiam da base de cálculo do ISS os
materiais utilizados pela construtora” (Min.
Humberto Martins, AgRg no RESP Nº 1.228.175
– MG - 2010/0209534-2)
Obrigado!

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