Die komplikationslose Entsorgung einer Gesellschaft

Report
Vorlesung
Rechtsfragen der Unternehmenskrise
und-sanierung
K. Die komplikationslose Entsorgung
einer Gesellschaft (Liquidation,
Amtslöschung, Konkurs)
WS 2014/2015
Dr. Ulla Reisch
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A. Liquidation
I. Einleitung
Regelungen zur Liquidation/Abwicklung von Gesellschaften finden sich
in den §§ 89 ff GmbHG.
Bei der Liquidation wird vorhandenes Vermögen der Gesellschaft
verwertet,
wobei
ein
nach
Befriedigung
von
Gesellschaftsverbindlichkeiten verbleibender Überschuss an die
Gesellschafter zu verteilen ist. Liquidation setzt daher grundsätzlich
ausreichendes Vermögen zur Befriedigung aller Verbindlichkeiten oder
eine entsprechende Regelung mit den Gesellschaftsgläubigern
(außergerichtlicher Ausgleich) voraus.
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A. Liquidation
II. Ablauf der Liquidation
- Einleitung der Liquidation grundsätzlich durch Beschluss der
Gesellschafter, der der notariellen Beurkundung (Notariatsakt)
bedarf (§ 84 Abs 1 Z 2 GmbHG).
- Als Liquidatoren treten die bisherigen Geschäftsführer ein.
- Allerdings besteht gem. § 89 Abs 2 GmbHG die Möglichkeit einer
gerichtlichen Bestellung von Liquidatoren über Antrag des
Aufsichtsrats oder über Antrag von Gesellschaftern, deren
Stammeinlagen den zehnten Teil des Stammkapitals oder den
Nennbetrag von € 700.000,-- erreichen (Änderungsmöglichkeit im
Gesellschaftsvertrag).
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A. Liquidation
II. Ablauf der Liquidation
- Die Tatsache der Einleitung der Liquidation sowie die Liquidatoren
sind gem. § 89 Abs 4 GmbHG im Firmenbuch einzutragen.
- Weiters sind die Einleitung der Liquidation und ein
Gläubigeraufruf
in
den
Bekanntmachungsblättern
Gesellschaft (meist Wiener Zeitung) zu veröffentlichen.
sog.
der
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A. Liquidation
II. Ablauf der Liquidation
- Liquidatoren
sind
zur
Aufstellung
einer
Liquidationseröffnungsbilanz sowie zur Erstellung laufender
Jahresabschlüsse verpflichtet (§ 91 Abs 1 GmbHG).
- Die Liquidatoren haben das vorhandene Vermögen der Gesellschaft
zu verwerten (z.B. Einbringlichmachung von Forderungen). Bei
Auflösung der Gesellschaft vorhandenes Vermögen und während
der Liquidation eingehende Gelder sind zur Befriedigung der
Gläubiger zu verwenden (§ 91 Abs 2 GmbHG).
- Nach Befriedung der Gläubiger darf eine Verteilung/Ausschüttung
an Gesellschafter erst erfolgen, wenn seit dem Tag der
Veröffentlichung des Gläubigeraufrufs zumindest 3 Monate
vergangen sind (§ 91 Abs 3 GmbHG).
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A. Liquidation
II. Ablauf der Liquidation
Die Löschung der Gesellschaft im Firmenbuch setzt die Vorlage
folgender Urkunden/Nachweise voraus:
 Nachweis über erfolgen Gläubigeraufruf (der zumindest 3
Monate zurückliegen muss);
 Nachweis
über
Entlastung
der
Liquidatoren
(Gesellschafterbeschluss);
 Nachweis über die Verwahrung der Bücher der Gesellschaft in
den kommenden sieben Jahren (Gesellschafterbeschluss und
Bestätigung des Verwahrers);
 Steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung (Bestätigung des
Finanzamts, dass aus steuerlicher Sicht kein Einwand gegen die
Löschung besteht – setzt Bezahlung sämtlicher Steuern voraus).
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A. Liquidation
II. Ablauf der Liquidation
Nach Einbringung eines entsprechenden Firmenbuchgesuchs durch
die Liquidatoren unter Anschluss der zuvor erwähnten Urkunden erfolgt
gem. § 93 GmbHG die Löschung der Gesellschaft im Firmenbuch.
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A. Liquidation
III. Zeitdauer Liquidation
Auf Grund der Frist für den Gläubigeraufruf dauert die Liquidation
zumindest 3 Monate.
Da die Liquidation meist eine steuerliche Prüfung der Gesellschaft
zur Folge hat – deren Abschluss Voraussetzung für die Erwirkung der
Unbedenklichkeitsbescheinigung ist – dauert die Liquidation meist
erheblich länger als 3 Monate (1 bis 2 Jahre).
Eine längere Dauer der Liquidation kann sich weiters dadurch ergeben,
dass im Zuge der Abwicklung der Gesellschaft alle vertraglichen
Kündigungsfristen und -termine (etwa bei Bestand- oder
Dienstverhältnissen) einzuhalten sind.
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A. Liquidation
IV. Kosten/Nachteile der Liquidation
- Kosten der anwaltlichen und notariellen Betreuung der
Liquidation belaufen sich auf etwa € 5.000,-- bis € 10.000,-- (exkl.
Ust.);
- Kosten des Gläubigeraufrufs belaufen sich auf rund € 500,--;
- Hinzu kommen Kosten des Steuerberaters für Erstellung der
Bilanzen und im Zusammenhang mit der Erwirkung der
Unbedenklichkeitsbescheinigung.
Nachteile der Liquidation:
- Keine Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung von Dienst- und
Bestandverhältnissen;
- Aufwand für Erwirkung der Unbedenklichkeitsbescheinigung oft
relativ hoch;
- Keine geordnete Forderungsfeststellung wie im Konkursverfahren.
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B. Amtslöschung
I.
Auflösung mangels kostendeckenden Vermögens gem. § 39 FBG
Gem. § 39 FBG ist jede im Firmenbuch eingetragene Gesellschaft mit
der Rechtskraft des Beschlusses mit dem ein Konkursverfahren
mangels kostendeckenden Vermögens nicht eröffnet wird (s. dazu
unter C.II.3.), aufgelöst.
Die Auflösung hat noch nicht die Löschung der Gesellschaft zur Folge.
Sollte Vermögen (wenn auch nicht in einer zur Eröffnung eines
Konkursverfahrens erforderlichen Höhe) vorhanden sein, ist die
Gesellschaft zu liquidieren und in weiterer Folge gem. § 93 GmbHG zu
löschen (s. dazu oben unter A.).
Wenn die Gesellschaft vermögenslos ist, ist sie gem. § 40 FBG zu
löschen.
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B. Amtslöschung
II. Löschung gem. § 40 FBG:
Gem. § 40 FBG ist eine im Firmenbuch eingetragene Gesellschaft
-
über Antrag der nach dem Sitz der Gesellschaft zuständigen
Interessenvertretung;
über Antrag der Steuerbehörde
von Amts wegen
zu löschen, wenn die Gesellschaft kein Vermögen besitzt, wobei keine
Liquidation stattfindet.
Eine amtswegige Löschung wegen Vermögenslosigkeit erfolgt
insbesondere im Fall der Aufhebung eines Insolvenzverfahrens gem.
§ 123a IO und bei Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach
Schlussverteilung gem. § 139 IO sowie bei Vermögenslosigkeit einer
gem. § 39 FBG aufgelösten Gesellschaft.
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B. Amtslöschung
II. Löschung gem. § 40 FBG:
Sofern das Vermögen nicht offenkundig ist, gilt eine
Kapitalgesellschaft bis zum Beweis des Gegenteils auch dann als
vermögenslos, wen sie trotz Aufforderung durch das Gericht die
Jahresabschlüsse und gegebenenfalls die Lageberichte von zwei
aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren nicht vollständig vorlegt.
Von offenkundigem Vermögen ist etwa dann auszugehen, wenn sich
entsprechende Vermögenswerte aus dem Grundbuch ergeben. Der
Beweis für das Fehlen jeglichen Vermögens ist von demjenigen zu
erbringen, der die Löschung geltend macht (z.B. Steuerbehörde); es
handelt sich dabei um einen Negativbeweis, der nur durch Indizien
erbracht werden kann (OGH 07.08.2008 6 Ob 138/08z):
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C. Konkurs
I.
Einleitung
Konkurs
1. Abweisung des Antrags auf
Eröffnung eines
Insolvenzverfahrens mangels
kostendeckendes Vermögen
bei Vorliegen von
Zahlungsunfähigkeit
2. Eröffnung (Auflösung gem. §
84 GmbHG
2.1. § 123 a IO
Amtslöschung
G
Auflösung gem § 39 Abs 1 FBG emäß § 40 FBG
- Bei Vermögenslosigkeit:
Amtslöschungsverfahren gem
§ 40 FBG
- Bei Vermögen: Liquidation
gem. §§ 93 ff. GmbHG
2.2. Aufhebung
eines
Konkursverfahrens
nach
Schlussverteilung
gem § 139 IO
Amtslöschung
gemäß § 40 FBG
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C. Konkurs
 Überblick Insolvenzverfahren/ außergerichtlicher
Ausgleich
außergerichtlicher
Ausgleich
Insolvenzverfahren
Sanierungsverfahren mit
Insolvenzverwalte
r
Sanierungsverfahren
mit Eigenverwaltung
unter Aufsicht des
Sanierungsverwalters
• Sanierungsplan
bis
Insolvenzeröffnun
g
• 20 %
•Sanierungsplan bis
• 60/90 Tage SPTS
Insolvenzeröffnung
• 30 %
Insolvenzverfahren
mit
Insolvenzverwalter
• Sanierungsplan
nach
Insolvenzeröffnun
g
•=
Zwangsausgleich
wie bisher
Schuldenregulierungs
-verfahren
Liquidation
• wie bisher
•Sanierungsverfahren
ist nach § 166
ausgeschlossen
• = inhaltlich
Zwangsausgleich
wie bisher
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
 Zahlungsunfähigkeit oder insolvenzrechtliche
Überschuldung und kostendeckendes Vermögen
 §§ 66, 67, 167 Abs 2 IO sehen als Voraussetzung für
die Insolvenzeröffnung das Vorliegen von
Zahlungsunfähigkeit, insolvenzrechtliche
Überschuldung, drohende Zahlungsunfähigkeit vor.
(keine gesetzliche Begriffsdefinition ZU, Überschuldung)
15
C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
 Zahlungsunfähigkeit, insolvenzrechtliche Überschuldung
INSOLVENZTATBESTÄNDE
Überschuldung*
Zahlungsunfähigkeit
Freie
Zahlungsmittel

Zahlungsunfähigkeit
(dauernd)
fällige
Verbindlichkeiten

AV
UV
Zahlungsstockung
(vorübergehend)
FK
EK
 Rechnerische Überschuldung oder

(zu Liquidationswerten)
Fortbestandsprognose NEGATIV
§69KO: Konkursantrag
Ohne schuldhaftes Zögern, max. 60 Tage Frist
*nur bei Kapitalgesellschaften
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
 Konsequenz  Insolvenzantrag (§ 69 IO) ohne
schuldhaftes Zögern (max. 60 Tage Frist)
 Kein Ingangsetzen der 60-Tage Frist bei sorgfältiger /
zügiger Prüfung der Möglichkeit einer
Fortbestehensprognose (auch wenn das Ergebnis
dann negativ ist). Ausnützung der 60-Tage Frist nach
gescheiterter Fortbestehensprognose ?  wenn
Sanierungsmöglichkeiten erwartet werden können.
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
 persönlicher Geltungsbereich:
• ZU, drohende ZU für: alle Schuldner
• Insolvenzrechtliche Überschuldung für:
 Juristische Personen
 Handelsgesellschaften, bei denen kein persönlich
haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist
 Verlassenschaften
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
1. Zahlungsunfähigkeit
 Nach § 66 Abs 2 IO: ZU ist insbesondere dann
anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen
einstellt.
Nach OGH (z.B.: ZIK 2001/270, 2003/84): „ZU liegt vor,
wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, bei redlicher
wirtschaftlicher Gebarung seine fälligen Geldschulden
zu begleichen und sich die erforderlichen Mittel
voraussichtlich auch nicht binnen angemessener Frist
verschaffen kann“.
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
1. Zahlungsunfähigkeit
 Probe: „ob die am relevanten Stichtag fälligen
Forderungen in den vorhandenen liquiden Mitteln wie
Kassa, Bankguthaben, offene Kreditlinien und den
binnen angemessener Frist verschaffbaren Mitteln
Deckung finden oder nicht“.
• ZU= Nichtbedienbarkeit fälliger Geldforderungen
• Kurzfristige Liquiditätsprognose anhand von
Finanzplanung zu erstellen
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
1. Zahlungsunfähigkeit
 Zahlungsunwilligkeit begründet keine ZU
 Zahlungsstockung begründet keine ZU=
vorübergehender, voraussichtlich in kurzer Zeit
behebbarer Mangel an liquiden Mitteln
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
1.
Zahlungsunfähigkeit





„binnen angemessener Frist“:
Unklar
OLG Wien ( 6 R 103/93; 6 R 57/94) – 60 Tage
OGH (10 Ob 90/04i): Angemessenheit ergibt sich im
Einzelfall aus Verkehrsauffassung
Ölit: 10 Tage; 3-6 Monate; Abstellen auf jeweilige
Verkehrsauffassung (branchenübliche
Zahlungspünktlichkeit nach Gläubigergruppen)
BGH (24.05.05, ZinsO 2005, 807): 3 Wochen, sofern
Liquiditätslücke des Schuldners 10 % der fälligen
Gesamtverbindlichkeiten ist
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
1. Zahlungsunfähigkeit

neue Grenzziehung ZU/Zahlungsstockung: OGH (19.01.2011, 3 Ob 99/10w):
Zahlungsfähigkeit: wenn Schuldner 95% oder mehr seiner fälligen Schulden
bezahlen kann
Zahlungsunfähigkeit: wenn Schuldner mehr als 5% aller fälligen Schulden nicht
begleichen können

nur Zahlungsstockung: ex ante Prüfung ergibt, hohe Wahrscheinlichkeit, dass
Schuldner in kurzer Frist alle seine Schulden, (100%) pünktlich bezahlen kann
kurze Frist = im Durchschnittsfall nicht mehr als 3 Monate;
längere Frist = höchstens 5 Monate, zulässig, wenn mit an Sicherheit grenzende
Wahrscheinlichkeit mit Beseitigung der Liquiditätsschwäche zu
rechnen ist
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
1.
Zahlungsunfähigkeit
 Stichtags-ZU“: zum Stichtag fällige Verbindlichkeiten
 Gläubigermehrheit, Gläubigerandrang = keine Voraussetzung
für ZU
 Umstand, dass Gläubiger teilweise bezahlt werden,
rechtfertigt nicht Schluss auf Zahlungsfähigkeit
 Mittelbeschaffung durch redliche wirtschaftliche Gebarung,
das heißt ohne Täuschung neuer Gläubiger über die
tatsächliche wirtschaftliche Lage
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
1. Zahlungsunfähigkeit
 Gesellschafter-Darlehen/Sicherheiten (EKEG):
Rückzahlungsansprüche in Krise nicht fällig, d.h. nicht
zu berücksichtigen; gilt auch für Verbindlichkeiten
(ausgenommen Ausfall) des Drittkreditgebers, die
eigenkapitalersetzend von einem Gesellschafter
besichert sind bei Kenntnis/Kennenmüssen der Krise
durch Kreditgeber – sonst sind Verbindlichkeiten des
Drittkreditgebers hineinzurechnen, außer
Rangrücktrittserklärung liegt vor
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
2. Überschuldung

insolvenzrechtliche Überschuldung
• keine gesetzliche Definition (auch nicht in § 67 IO)
•
OGH (SZ 59/216): zweistufige Überschuldungsprüfung:
a. wenn Vermögen der Gesellschaft unter Ansatz von
Liquidationswerten und Einbezug von stillen Reserven
die bestehenden Verbindlichkeiten (alle, nicht nur die
fälligen) nicht deckt = rechnerische Überschuldung laut
Überschuldungsstatus und
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
2. Überschuldung
•
OGH (SZ 59/216): zweistufige
Überschuldungsprüfung:
b. die Fortbestehensprognose negativ ist, d.h. die
Liquidation oder Zahlungsunfähigkeit
wahrscheinlich erscheinen
 keine bestimmte Prüfungsreihenfolge (zweckmäßig:
mit dem Element zu beginnen, von dem eher
Entkräftung der Überschuldung zu erwarten ist)
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
2. Überschuldung
Zeitpunkt der Überschuldungsprüfung: Wenn Fortbestand
des Unternehmens zweifelhaft ist und die Deckung der
Schulden bei Ansatz von Liquidationswerten nicht gesichert
ist
Jedenfalls:
• bei Ausweis eines negativen Eigenkapitals
(Erläuterungspflicht gem. § 225 Abs 1 UGB)
• Verlust des halben Nennkapitals
• Vermutung von Reorganisationsbedarf
28
C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
2. Überschuldung
 Überschuldungsstatus
•
•
ausgehend von JA ist ein Status auf Basis
Liquidationswerte aufzustellen
Aktiva:
-
-
Immat. Vermögensgegenstände  nur ansetzbar, wenn
selbständig verwertbar (z.B. Firmenwert)
Bilanzierungshilfen wie Ingangsetzungsaufwendungen;
aktive Rechnungsabgrenzungsposten sind nicht
anzusetzen (außer bei Entstehen von
Erstattungsansprüchen bei vorzeitiger Auflösung)
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
2. Überschuldung
•
Aktiva:
-
-
-
Vermögensgegenstände  erreichbarer Marktpreis
unter Aufdeckung stiller Reserven
Vermögensgegenstände mit Aus-,
Absonderungsrechten im Insolvenzverfahren  zu
aktivieren, da auch gesicherte Verbindlichkeiten
aktiviert werden (Ausweis extra)
Forderungen  Ansatz nach Einbringlichkeit
Forderungen gegen Gesellschafter aus dem
Gesellschaftsverhältnis (ausstehende Einlagen,
Nachschüsse)  nach Maßgabe der Einbringlichkeit
Insolvenzrechtliche Anfechtungsansprüche sind nicht
zu aktivieren
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
2. Überschuldung
•
Passiva:
Eigenkapitalposten  sind nicht anzusetzen
Verbindlichkeiten  alle fälligen und nicht fälligen, bedingten,
die im Zuge der Liquidation zu bezahlen sind
Rückstellungen, Eventualverbindlichkeiten  zu passivieren,
wenn Inanspruchnahme droht; bei Realisierung stiller
Reserven sind latente Ertragssteuern zu passivieren; ebenso
zu erwartende Verbindlichkeiten aus vorzeitiger
Vertragsauflösung
Passive Rechnungsabgrenzungsposten  zu passivieren als
Leistungsverbindlichkeiten, wenn eigene Leistung für die
bereits Einnahmen erzielt wurden, noch zu erbringen ist
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
2. Überschuldung
• Passiva:
- Betriebsstilllegungskosten
 Bildung von Rückstellungen, wenn diese Kosten
nicht schon durch Abzug bei Aktiva berücksichtigt
wurden
- Kosten eines Insolvenzverfahrens
 sind nicht zu passivieren
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
2. Überschuldung

Überschuldungsstatus
Exkurs:
„Rangrücktrittserklärung“  beinhaltet Erklärung,
dass Gläubiger Befriedigung erst nach Beseitigung
eines negativen Eigenkapitals (§ 225 Abs 1 UGB)
oder im Fall der Liquidation nach Befriedigung aller
Gläubiger begehrt und dass wegen dieser
Forderung kein Insolvenzverfahren eröffnet zu
werden braucht
33
C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
2. Überschuldung
Eigenkapitalersetzend besicherte Drittkredite  sind
zu passivieren; gibt sichernde Gesellschafter
Rangrücktrittserklärung ab und ist der gegen ihn
gerichtete im Rangrücktritt anerkannten Anspruch
werthaltig  kann dieser Anspruch aktiviert werden
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
2. Überschuldung

Fortbestehensprognose
•
Positive Fortbestehensprognose kann dann erstellt
werden, wenn nach sorgfältiger Analyse der
Verlustursachen und der Zukunftsaussichten des
Unternehmens, nach Erstellung von Finanz- und
Erfolgsplänen unter Berücksichtigung der Auswirkungen
geplanter Sanierungsmaßnahmen die Wahrscheinlichkeit
des Fortbestandes des Unternehmens im
Beobachtungszeitraum 50% übersteigt (ÖBA 1987, 332;
ÖBA 1989, 1120, 1122)
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
2. Überschuldung

Fortbestehensprognose
•
In Fortbestehensprognose sind folgende Angaben
aufzunehmen:
- Analyse der Verlustursachen in der Vergangenheit und
Darlegung, wie diese beseitigt und die
Ertragsverbesserung erreicht werden soll
(Kosteneinsparung, Marketing etc.)
- Künftige Entwicklung der Vermögens-, Finanz- und
Ertragslage
- Darlegung der Finanz- und Ertragsplanung, insbes. als
Begründung für die Verbesserung
- Prämissen der Sanierung und Form der Eigen- bzw.
Fremdkapitalzufuhr
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
2. Überschuldung

In Fortbestehensprognose sind folgende Angaben aufzunehmen:
 Bei „innerbetrieblichen Maßnahmen“ genügt: konkrete Planung,
feste Absicht, verwirklichbar erscheinen
 Bei „außerbetrieblichen Maßnahmen“ wie finanziellen Beiträgen
von Gesellschaftern und Dritten: ist Rechtsverbindlichkeit zu
fordern (Zuschüsse, Kapitalerhöhung, Forderungsnachlässe)
 Bei Fremdkapitalzufuhr: Kreditwürdigkeit ist erforderlich
„Beobachtungszeitraum“: unklar; 6 Monate, laufendes
Geschäftsjahr, Zeitraum von 2-3 Jahren, in begründeten Fällen
mehr als 3 Jahre nach § 6 URG soll die für die Durchführung
der Reorganisation vorgesehene Frist tunlichst 2 Jahre nicht
übersteigen
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
2. Überschuldung
 Fortbestandsprognose/Leitfaden:
Primärprognose: Nachweis der Zahlungsfähigkeit für
die nähere Zukunft (6 Monate – 1 Jahr)
Sekundärprognose: Nachweis eines „turn around“
und Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit in
weiterer Zukunft (2-3 Geschäftsjahre)
38
C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
2. Überschuldung
 Fortbestandsprognose/Leitfaden:
Zahlungsunfähigkeit muss während des gesamten
Beobachtungszeitraum gesichert sein
(SZ 59/216; 61/122)
 Wiederherstellung eines positiven Eigenkapitals in JA, Beseitigung der
rechnerischen Überschuldung: wird nicht verlangt
 Rsp (SZ 59/216): pos. Prognose, wenn künftig Zahlungs- und
Lebensfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gesichert ist
 Leitfaden: in weiterer Zukunft „turn around“ bzw. längerfristige positive
Entwicklung zu erwarten
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C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
2. Überschuldung
40
C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
2. Überschuldung
 Zahlungsunfähigkeit – Überschuldung
ZU und Überschuldung müssen nicht gleichzeitig
auftreten!
• überschuldeter Schuldner ist zahlungsfähig, wenn er
offene Kreditlinien hat
• zahlungsunfähiger Schuldner ist nicht überschuldet,
wenn er zwar keine liquiden Mittel hat, aber (nicht
rasch verwertbares) Vermögen
41
C. Konkurs
II. Konkursvoraussetzungen
3. Kostendeckendes Vermögen (§ 71 IO)
 Muss „Anlaufkosten“ decken; muss weder sofort noch ohne
Aufwand verwertbar sein; € 4.000!
 Wenn nicht vom Schuldner erlegt, dann haften organschaftliche
Vertreter (inkl. jener der letzten 3 Monate vor Einbringung des
Antrages) solidarisch für Anlaufkosten (§ 72, 72a IO);
ebenso Gesellschafter, der mehr als 50% der Anteile hat (§72d IO)
 Wenn Kostenvorschuss nicht geleistet wird, ist
Vermögensverzeichnis abzugeben und IV hat Kostenvorschuss
geltend zu machen.
 Beschluss über Verpflichtung zur Erstattung des
Kostenvorschusses ist sofort exekutierbar.
 Rückforderungsanspruch für geleisteten Kostenvorschuss ist
Masseforderung (§ 47 Abs 2 Z 3 IO)
42
C. Konkurs
III. Konkursantrag
1. Legitimation/Schuldner
 Verpflichtung trifft bei juristischen Personen organschaftlichen
Vertreter (Geschäftsführer, Vorstand, Liquidator,
Notgeschäftsführer). Insolvenzantragspflicht trifft jeden Vertreter
einzeln, auch bei kollektiver Zeichnungsberechtigung
 Antragspflicht ist unabhängig vom Vorhandensein
kostendeckenden Vermögens (dieses ist jedoch Voraussetzung
für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens)
43
C. Konkurs
III. Konkursantrag
1. Legitimation/Schuldner
 GesRÄG 2013 - § 69 Abs 3a IO
Abs 3a führt die Insolvenzantragspflicht des
Mehrheitsgesellschafters einer Kapitalgesellschaft im Fall der
Führungslosigkeit der Gesellschaft ein.
→ Führungslosigkeit: analoge Anwendung des §15a GmbHG; es
bedarf eines formellen oder faktischen Fehlens eines ordentlich
bestellten organschaftlichen Vertreters
→ unbeachtlich sind gesellschaftsvertragliche Regelungen über
andere Mehrheitserfordernisse oder Bestellungsrechte einzelner
Gesellschafter
44
C. Konkurs
III. Konkursantrag
1. Legitimation/Schuldner
 Exkurs: Haftung des faktischen Geschäftsführers
•
Person, die das Unternehmen tatsächlich leitet, ohne
wirksam zum GF bestellt worden zu sein; muss nicht nur
im Innenverhältnis, sondern nach dem
Gesamterscheinungsbild auch im Außenverhältnis die
Gesellschaft leiten
•
Gesellschafterstellung ist irrelevant (vgl OGH 8 Ob
124/07d, 8 Ob 108/08b)
45
C. Konkurs
III. Konkursantrag
1. Legitimation/Schuldner

Gemäß § 69 Abs 1 IO ist auf Antrag des Schuldners
das Insolvenzverfahren sofort zu eröffnen.
46
C. Konkurs
III. Konkursantrag
2. Legitimation/Gläubiger
 Bei Gläubigerantrag unverzüglich zu eröffnen, bei:
• Zahlungsunfähigkeit oder insolvenzrechtliche Überschuldung
• Kostendeckendes Vermögen
• „glaubhaft gemachte“, Insolvenzforderung des Gläubigers
 Insolvenzgericht entscheidet auch bei Forderungsrückziehung des
Gläubigers
 Achtung: seit IRÄG 2010 Beschleunigung des Verfahrens gem § 70
Abs 2 IO
47
C. Konkurs
III. Konkursantrag
2. Legitimation/Gläubiger
• Belehrung über Möglichkeit Sanierungsverfahren / Sanierungsplan
erfolgt in gerichtlicher Ladung zur Se-TS, nicht erst in dieser
• TS dürfen zum Zwecke des Abschlusses von Ratenvereinbarungen
nicht erstreckt werden
→ PRAXIS: Ratenvereinbarungen, die nach der Se-TS
abgeschlossen werden, werden nur mehr in Ausnahmefällen
berücksichtigt (geringe Deckungslücke die für sich allein keinen
Insolvenzgrund darstellt)
48
C. Konkurs
IV. Konkursverfahren mit Liquidation
1. Verfahrensablauf
 Eröffnungsbeschluss (Bekanntmachung in Ediktsdatei); hat
Auflösung der Gesellschaft gem. § 84 Abs 1 Z 4 GmbHG zur Folge
 Insolvenzverwalter wird tätig
• Schließung des Unternehmens
• Auflösung der Verträge
• Forderungsprüfung
• „Versilberung“ des Vermögens
• Anfechtung
• Betreibung der offenen Forderungen
• Geltendmachung von Ansprüchen
Achtung vor „Leichen im Keller“ (Einlagenrückgewähr,
Verrechnungskonten, Eigenkapitalersatz, etc.)
49
C. Konkurs
1. Verfahrensablauf
 Berichts- und Prüfungstagsatzung:
Forderungsprüfung (Titel)
 Schlusstagsatzung: Schlussrechnung
(=SR/Verteilungsentwurf)
- Konkursforderungen, die später als 14 Tage vor
der Schlusstagsatzung angemeldet wurden,
nehmen nicht mehr teil.
→Amtswegige Löschung gemäß § 40 FBG
50
C. Konkurs
2. „Konkurs in Konkurs“ (Masseunzulänglichkeit gem
§124 a IO)
 Konkursmasse reicht nicht aus, um Masseforderungen zu erfüllen:
•
•
•
•
Insolvenzgericht veröffentlicht dies in Ediktsdatei
IV hat mit der Befriedigung der Massegläubiger innezuhalten
IV hat dies dem Insolvenzgericht mitzuteilen (Wegfall ebenso)
IV darf Rechtshandlungen zur Verwaltung und Verwertung vornehmen und
dafür MF befriedigen
→ Massegläubiger dürfen klagen, aber Exekutionen führen nur jene, die der IV wegen
Verwaltung und Verwertung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit beauftragt
hat.
51
C. Konkurs
3. FB/JA (Grenzen der Bilanzierungs- und
Offenlegungspflichten des IV)
 Gesetz – Judikatur
•
keine gesetzlichen Sonderregelungen für Insolvenzfall in §§ 277
ff und § 283 UGB (auch nicht in ErlRV) vorgesehen
• Akt 47 der Bilanz-Richtlinie (78/660/EWG) enthält keine
Ausnahme von der Verpflichtung zur Offenlegung für
Insolvenzfall
• Jud: 6 Ob 25/01x, 6 Ob 154/05y, 6 Ob 246/07f, 6 Ob 130/11b, 6
Ob 133/11v, 6 Ob 189/11d

Klarstellungen durch Rechtsprechung des OGH
• Nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über eine
Kapitalgesellschaft treffen die Offenlegungspflichten nach §§ 277
ff UGB den Insolvenzverwalter
52
C. Konkurs
3. FB/JA (Grenzen der Bilanzierungs- und
Offenlegungspflichten des IV)
•
•
•
Insolvenzverwalter hat Offenlegungspflicht bis zur Aufhebung
des Insolvenzverfahren zu erfüllen: nicht nur für Zeitraum nach
Insolvenzeröffnung, sondern auch für Zeitraum vor
Insolvenzeröffnung; auch bei zwischenzeitig geschlossenem
Unternehmen
Insolvenzverwalter hat Unmöglichkeit od. Untunlichkeit
(Unwirtschaftlichkeit) spätestens im Einspruch geltend zu
machen; keine amtswegige Ermittlungspflicht des FB Gerichtes.
gesetzliche Pflicht zur Aufarbeitung der
unternehmensrechtlichen Buchführung und zur
unternehmensrechtlichen Rechungslegung (als Maßnahme der
Massevervollständigung!) vor Insolvenzeröffnung durch
Insolvenzverwalter kann sich auch aus § 81 Abs 1 IO ergeben
53
C. Konkurs
3. FB/JA (Grenzen der Bilanzierungs- und
Offenlegungspflichten des IV)
Grenzen der Offenlegungspflicht im Insolvenzverfahren
„offenkundig“ durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares
Ereignis“ (§ 283 UGB) – Unmöglichkeit, Untunlichkeit,
Unwirtschaftlichkeit nach der Judikatur des OGH (vgl. ua.
Fragberger/Riel in ZIK 2008/70,41)
• Unmöglichkeit
Grundsätze ordnungsgemäße Buchführung aufgrund fehlender
und nicht rekonstruierbarer Unterlagen nicht einhaltbar (zB.
keine Belege, kein Kassabuch); daher Bilanzierungsgrundsätze
nicht umsetzbar (keine Eröffnungsbilanz möglich)
54
C. Konkurs
3. FB/JA (Grenzen der Bilanzierungs- und
Offenlegungspflichten des IV)
 VfGH (VfSlg 11260, 13295, 13523, 14406) hält die Buchführung
so lange für rekonstruierbar, als tatsächlich Bücher geführt
wurden und das Rechenwerk dem Grunde nach geeignet ist,
den gesetzlichen Vorgaben gerecht zu werden, auch wenn es in
Teilbereichen lückenhaft ist. Die Mängel der Buchführung
dürfen jedoch nicht so weit gehen, dass sie nach Art und
Umfang auf das gesamte Rechenwerk ausstrahlen und auch
nach einer Richtigstellung und Ergänzung eine
periodengerechte Erfassung der maßgeblichen Daten
insgesamt nicht möglich erscheinen lassen.
 identifiziert sich OGH mit Aussagen des VfGH?, nicht
erkennbar (6 Ob 134/11s)
55
C. Konkurs
3. FB/JA (Grenzen der Bilanzierungs- und
Offenlegungspflichten des IV)
Nachweis (Bescheinigung): Berichte an das Insolvenzgericht,
Strafanzeige gegen frühere Organe
Achtung: Nachweis (Bescheinigung) von erfolgten Versuchen
zur Beschaffung der fehlenden Unterlagen ist zu
erbringen (Beschlagnahme: Ablichtungsmöglichkeit
ausgeschöpft?)
 Achtung: für Zeit nach Insolvenzeröffnung kein Einwand;
Mehrwert eines nicht an Vorperioden anknüpfenden
Rechenwerks fraglich!!
 lt. OGH: „Masseunzulänglichkeit“ = Unmöglichkeit iSd § 283
UGB (Insolvenzverwalter hat darzulegen, dass aus
diesem Grund Erstellung des JA unmöglich ist!!!)
56
C. Konkurs
3. FB/JA (Grenzen der Bilanzierungs- und
Offenlegungspflichten des IV)
• Unwirtschaftlichkeit
JA Erstellung wäre möglich; aber auf Kosten der Befriedigung der
Gläubiger
 lt. OGH jedenfalls bei Massearmut iSd § 124a IO
 lt. OGH ist Hinweis, dass bei JA Erstellung wg Kostenaufwand hierfür
„geringere - Quote“ zu erwarten ist, nicht stichhaltig (vgl. Untunlichkeit Folie
26 f)
 bisher keine Entscheidung zu fixe Prozentgrenze zwischen Kosten und
verteilbarer Masse (vgl. Untunlichkeit Folie 26 f)
 Argument (unter Nachweis durch ziffernmäßige Angaben der Kosten, etc.),
dass durch Kosten für Erstellung JA, Massearmut eintritt, wird wohl
stichhaltig sein!!
 lt. OGH kann für Zeiträume vor und nach Insolvenzeröffnung
herangezogen werden (nach Insolvenzeröffnung: aber nur bei rascher
Schließung)
57
C. Konkurs
3. FB/JA (Grenzen der Bilanzierungs- und
Offenlegungspflichten des IV)
• Untunlichkeit
JA Erstellung möglich mit vertretbarer Kosten – aber mangelnde
Sinnhaftigkeit der Offenlegung
 nach Lit argumentierbar, wenn Liquidation (Betriebsschließung) im
Insolvenzverfahren erfolgt und die nicht erstellte Buchhaltung/ fehlenden
JA keinen Mehrwert für Gläubiger und Insolvenzabwicklung
(Insolvenzmasse) haben
 OGH verweist auf Art 47 der Bilanz-Richtlinie, die keine Ausnahme von
Offenlegungsverpflichtung bei Insolvenzfall vorsieht
 lt OGH ist notwendige Neuberechnung des Verteilungsentwurfes und damit
kurze Verfahrensverzögerung kein zu berücksichtigendes Argument
 lt OGH kann Argument, dass Erstellung des JA „mangels eines
ersichtlichen Vorteils für jemanden“ untunlich ist, nicht herangezogen
werden (wg Art 47 der Bilanz-Richtlinie)
58
C. Konkurs
3. FB/JA (Grenzen der Bilanzierungs- und
Offenlegungspflichten des IV)
lt OGH widerspricht „bewegliches System“ (aufgebrachte Mittel /
angestrebter Zweck der Information der Öffentlichkeit) den
gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, der innerstaatlichen
Umsetzung durch §§ 227 ff UGB und der Rechtssicherheit
Kritik an OGH: Jelinek in Glosse in GesRZ 2012,137: „handfeste
teleologische Absicherung“ des Auslegungsergebnisses (des
6.Senats), dass Art 47 der Bilanz-Richtlinie keine Ausnahme
von Offenlegungspflicht für Insolvenzverwalter enthalte und
diese daher auch bei Liquidation im Insolvenzverfahren
verpflichtend ist, ist vom 6. Senat nachzutragen“
59
C. Konkurs
3. FB/JA (Grenzen der Bilanzierungs- und
Offenlegungspflichten des IV)
• Ergebnis:
 zielführende Argumente (samt Nachweis) durch
Insolvenzverwalter:
a) Massearmut; Massearmut entsteht durch Kosten für
Erstellung JA
b) Grundsätze ordnungsgemäße Buchführung und Bilanzierung
aufgrund fehlender und nicht rekonstruierbarer Unterlagen
nicht einhaltbar
Praxis: unterschiedlich gehandhabt;
60
C. Konkurs
4. Finanzamt, GKK
- Schätzung gem. 184 BAO
- Schätzung gem. § 42 Abs 3 ASVG
- Prüfungstätigkeit der Organe der Sozialversicherung
für die Finanzbehörden gem. § 41a ASVG
- Haftung GF für Steuern/Abgaben und
Sozialversicherungsbeiträge gem. §§ 9 iVm 80 BAO
und 67 Abs 10 ASVG;
- Möglichkeit für den zur Haftung herangezogenen
Geschäftsführer, gegen die Haftung eigenes
Vorbringen zu erstatten (z.B. Einwand, dass
Schätzung unrichtig war).
61
C. Konkurs
5. Medien
aktive Medienpolitik empfohlen!
62
D. Außergerichticher Ausgleich
1. Einleitung
 Sanierung, die auf freiwilliger Änderung der Rechtsposition
eines/mehrerer Gläubiger beruht
• setzt daher die Zustimmung des/der betroffenen Gläubiger
voraus!
• auch vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung
• zulässig auch in der 60-Tagesfrist des § 69 (2) IO, wenn nicht
von vornherein aussichtslos und diese ernsthaft und
sorgfältig betrieben wird
Ziel:
• grundsätzlich positive Fortbestehensprognose !!!
• bei Liquidation: keine Zahlungsunfähigkeit, keine
rechnerische Überschuldung (Status);
nach Abwicklung des außergerichtlichen
Ausgleichs: Löschung gem. § 93 GmbHG 63
D. Außergerichticher Ausgleich
2. Vorteile
 Formlose Abwicklung
• keine gesetzlichen Verfahrensvorschriften
• keine Tagsatzung und einzuhaltende Fristen
• Möglichkeit der raschen Abwicklung
 Keine Publizitätswirkung (durch öffentliches
Verfahren)
• höhere Diskretion („stiller Ausgleich“)
• geringerer/kein Imageverlust
 Keine Bindung an Mindestquoten
• Quoten und Teilnehmer können ind. festgelegt werden
64
D. Außergerichticher Ausgleich
2. Vorteile
 Die Zahlungs-/Erfüllungsfristen sind frei




wählbar
Beibehaltung der vollen
Verfügungsberechtigung über Vermögen und
Geschäftsinhalt
Wesentlich geringerer Kostenaufwand
Größere Chancen für
Unternehmensfortführung
Insolvenztatbestände sind keine
Voraussetzung für den a.g. Ausgleich
65
D. Außergerichticher Ausgleich
3. Nachteile
 Keine gerichtliche Forderungsfeststellung
 Keine Prozess-/Exekutionssperre
• keine Unterbrechung von Rechtsstreitigkeiten
• kein Schutz gegen Exekutionen oder
Insolvenzanträge
 100%ige Zustimmung der (teilnehmenden)
Gläubiger notwendig
 Erschwernis durch „lästige“ Gläubiger
 Sanierungserfolg z.T. vom Willen der Gläubiger
abhängig
66
D. Außergerichticher Ausgleich
3. Nachteile
 Gefahr der Bevorzugung einzelner Gläubiger
 Keine Beendigungsrechte für Dauerschuldverhältnisse
 Volle Befriedung von bestimmten Gläubigern
notwendig
• Sozialversicherungsträger (Krankenkasse), Mitarbeiter,
Kleingläubiger
 Geringere Entschuldung als bei Sanierungsplan
 Einhaltung der 60 Tage-Frist – hoher Zeitdruck!
 Keine begünstigte Sanierungsgewinnbesteuerung
(vgl. § 23a KStG)
67
D. Außergerichticher Ausgleich
4. Rechtliche Entscheidungskriterien
 Anfechtung/außergerichtliche Sanierung
• Keine Anfechtung nach IO;
 Interesse der Anfechtungsgefährdeten an
Finanzierung außergerichtlicher Ausgleich
 Verwirklichung von GF (Gesellschafter)-Haftungen
(gegenüber Behörden, etc.)
•  Interesse des GF (-Gesellschafter) an Finanzierung
(strukturierten) ag Ausgleich
68
D. Außergerichticher Ausgleich
5. Voraussetzungen für eine ag Sanierung
 Überschaubare Anzahl an großen (unbesicherten)






Gläubigern
Geringe Verbindlichkeiten ggü. nicht teilnehmenden
Gläubigern
Interesse der Gläubiger an „stiller Liquidation“
(Rasch) verfügbare Liquidität
Positive Erträge und Cash-Flows aus dem laufenden Betrieb
bis Liquidation
Verläßliches Rechnungswesen
va aktuelle und korrekte Buchhaltung mit vollständiger
OP-Liste Kreditoren
Realisierbares Konzept mit Angemessenheit des
Vorschlages und ausgewogenen Beiträgen aller Beteiligten
69
D. Außergerichticher Ausgleich
6. Außergerichtlicher Ausgleich - Ablauf
 Gläubigergleichbehandlung
 Nicht zustimmende Gläubiger
 Krisenmanagement der Banken
 Bürgschaften & Haftungen
 Gläubigerschutzverbände
 Kreditversicherungen
 Förderstellen
70
D. Außergerichticher Ausgleich
7. Übertragende Sanierung
 Unternehmen versus Unternehmensträger
• Unternehmen: organisierte Wirtschaftseinheit, mittels
derer der Unternehmer (=Unternehmensträger) am
Markt auftritt
- Gesamtsache iSd Sachenrechts
- Gegenstand des Rechtsverkehrs
- Keine Rechtspersönlichkeit
• Unternehmensträger: Zuordnungssubjekt der Rechte
und Pflichten des Unternehmens, juristische Person
• share deal – asset deal
71
D. Außergerichticher Ausgleich
7. Übertragende Sanierung
 Loslösung des operativen Unternehmens,
Unternehmensteils, Betriebs, Betriebsteils von
seinem bisherigen Rechtsträger zwecks
Fortführung durch einen anderen Rechtsträger (=
Auffanggesellschaft)
 aber Achtung: Nachfolgehaftung
• Bei der außergerichtlichen Sanierung kommen
sämtliche Bestimmungen über die Nachfolgehaftung
zur Anwendung
72
D. Außergerichticher Ausgleich
7. Übertragende Sanierung
7.1. Haftung des Übernehmers nach § 1409 ABGB
• Übernimmt jemand ein Vermögen oder ein Unternehmen, so ist er
unbeschadet der fortdauernden Haftung des Veräußerers den
Gläubigern aus den zum Vermögen oder Unternehmen gehörigen
Schulden, die er bei der Übergabe kannte oder kennen musste,
unmittelbar verpflichtet.
• Vgl aber § 1409a ABGB: Wer ein Vermögen oder ein Unternehmen
im Weg der Zwangsvollstreckung, der Insolvenz, des
Ausgleichsverfahrens oder der Überwachung des Schuldners
durch Sachwalter der Gläubiger erwirbt, haftet nicht.
• Übernahme = Rechtsgeschäft unter Lebenden (Kauf, Schenkung,
Einbringung; auch konkludent erfolgen; rein faktische Übernahme
genügt nicht; Übernahme einer OHG durch Gesellschafter)
Umgehung: sukzessive Vermögensübertragung an eine Person
oder mehrere, wenn diese voneinander Kenntnis haben
73
Vgl ähnlich § 15 SpaltG
D. Außergerichticher Ausgleich
7. Übertragende Sanierung
7.1. Haftung des Übernehmers nach § 1409 ABGB
 Vermögen
• Aktivvermögen? (Abzug von Verbindlichkeiten, sofern
diese pfandrechtlich gesichert sind)
• im wesentlichen handelt es sich um das gesamte
Vermögen -> nichts Erhebliches bleibt zurück
• einzelne Gegenstände? (Aber: Erwerberhaftung nur, wenn
Erwerber wusste oder nach besonderen Umständen
wissen musste, dass es sich dabei um das ganze
Vermögen handelt
-> er musste dies ohne Mühe in Erfahrung bringen können
74
D. Außergerichticher Ausgleich
7. Übertragende Sanierung
7.1. Haftung des Übernehmers nach § 1409 ABGB



Unternehmen
• Unternehmen wird als Ganzes übernommen, nicht nur einzelne
Vermögenswerte
-> d.h. wesentliche Teile müssen übertragen werden, die dessen Substanz
und individuellen Charakter ausmachen (Umfang strittig!!)
Zum Vermögen oder Unternehmen gehörigen Sachen:
-> wirtschaftlicher Zusammenhang (Verbindlichkeiten zum Zweck des Betriebes,
Verwaltung des Unternehmens)
-> „alle Arten“ von Schulden, die im Zeitpunkt der Übergabe bestanden; auch für
bedingte Verbindlichkeiten
Haftungsbeschränkung
• mit Höhe des Wertes der übernommenen Aktiva
• Erwerber muss Gläubiger bis zur Ausschöpfung des Haftungsfonds in der
zeitl. Reihenfolge der Geltendmachung der fälligen Forderungen befriedigen.
75
D. Außergerichticher Ausgleich
7. Übertragende Sanierung
7.1. Haftung des Übernehmers nach § 1409 ABGB


Er wird aber von der Haftung insoweit frei, als er an solchen Schulden schon so viel
berichtigt hat, wie der Wert des übernommenen Vermögens oder Unternehmens
beträgt.
-> d.h. Käufer befriedigt mit Kaufpreis im Auftrag des Verkäufers dessen Gläubiger od.
Verkäufer nimmt dies selbst vor (Gläubigergleichbehandlung bei Schulden?)
Kennen und Kennenmüssen:
Erwerber haftet nur für solche Schulden, die er bei Erlangen der
Verfügungsgewalt kannte oder kennen musste.
-> Sorgfaltspflicht des Erwerbers bei Unternehmensübernahme besteht in Einsichtnahme in
die Geschäftsbücher, Befragung des Veräußerers über Verbindlichkeitsstand und
Prüfung dieser Unterlagen; Auskunft des Steuerberaters reicht nicht.
Ausnahme: Erwerber einer Einzelsache, treffen keine besonderen
Nachforschungspflichten, wenn ihm nicht bekannt war, dass diese Sache das gesamte
Vermögen darstellt.
-> Ab dem Zeitpunkt des Titelgeschäfts schadet Kennen/Kennenmüssen nicht mehr.
76
D. Außergerichticher Ausgleich
7. Übertragende Sanierung
7.1. Haftung des Übernehmers nach § 1409 ABGB
 Naher Angehöriger: Beweislast betreffend
Kenntnis, Kennenmüssen.
 Geltendmachung durch Insolvenzverwalter od.
einzelne Gläubiger in späteren Insolvenzverfahren
des Verkäufers strittig.
77
D. Außergerichticher Ausgleich
7. Übertragende Sanierung
7.2. § 38 UGB
 Haftung des Erwerbers
 Unabhängig davon, ob Rechtsverhältnisse
übernommen werden oder nicht, haftet Erwerber
für Altverbindlichkeiten, wenn nicht
einvernehmlich ausgeschlossen und Gläubiger
darüber informiert.
78
D. Außergerichticher Ausgleich
7. Übertragende Sanierung
7.2. § 38 UGB
 Kein zwingendes Recht
• Ausschluss möglich
• Aber beachte § 1409 ABGB
• Haftungsausschluss bei Erwerb aus einem Exekutionsoder Insolvenzverfahren
79
D. Außergerichticher Ausgleich
7. Übertragende Sanierung
7.3. Haftung des Erwerbers nach § 14 BAO
• Wird ein Unternehmen oder ein im Rahmen eines Unternehmens gesondert
geführter Betrieb im Ganzen übereignet, so haftet der Erwerber
 a) für Abgaben, bei denen die Abgabepflicht sich auf den Betrieb des
Unternehmens gründet, soweit die Abgaben auf die Zeit seit dem Beginn des
letzten, vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres entfallen;
 b) für Steuerabzugsbeträge, die seit dem Beginn des letzten, vor der
Übereignung liegenden Kalenderjahres abzuführen waren
• Dies gilt nur insoweit, als der Erwerber im Zeitpunkt der Übereignung diese
Schulden kannte oder kennen musste und insoweit, als er an solchen
Abgabenschuldigkeiten ans Finanzamt nicht schon so viel entrichtet hat,
wie der Wert der übertragenen Gegenstände und Rechte ohne Abzug
übernommener Schulden beträgt.
• Diese Bestimmungen gelten nicht bei einem Erwerb im Zuge eines
Vollstreckungsverfahrens, bei einem Erwerb aus einer Insolvenzmasse, im
Weg des Sanierungsverfahrens mit EV oder der Überwachung des
Schuldners durch Sachwalter der Gläubiger.
80
D. Außergerichticher Ausgleich
7. Übertragende Sanierung
7.4. Haftung des Betriebsnachfolgers nach § 67 Abs 4 ASVG
• Wird ein Betrieb übereignet, so haftet der Erwerber für
Beiträge, die sein Vorgänger zu zahlen gehabt hätte, für die
Zeit von höchstens zwölf Monaten vom Tag des Erwerbes
zurückgerechnet. Im Fall einer Anfrage beim
Versicherungsträger haftet er jedoch nur mit dem Betrag,
der ihm als Rückstand ausgewiesen worden ist.
• Die Haftung gilt nicht bei einem Erwerb im Zuge eines
Vollstreckungsverfahrens, bei einem Erwerb aus einer
Insolvenzmasse, im Wege des Sanierungsverfahrens mit
Eigenverwaltung oder der Überwachung des Schuldners
durch Sachwalter der Gläubiger.
81
D. Außergerichticher Ausgleich
7. Übertragende Sanierung
7.5. Haftung nach §§ 3 und 6 AVRAG
• Geht ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen
Inhaber über (Betriebsübergang), so tritt dieser als Arbeitgeber mit
allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Überganges
bestehenden Arbeitsverhältnisse ein
 gilt beim Kauf, Verpachtung, Verschmelzung, Umwandlung,
Einbringung, Zusammenschluss, Realteilung, Spaltung,
außergerichtlichen Ausgleich, Ausgleich
• Sofern andere gesetzliche Regelungen oder
Gläubigerschutzbestimmungen für den Arbeitnehmer nicht
günstigeres bestimmen, haften für Verpflichtungen aus einem
Arbeitsverhältnis zum Veräußerer, die vor dem Zeitpunkt des
Übergangs begründet wurden, der Veräußerer und der Erwerber
zur ungeteilten Hand, wobei hinsichtlich der Haftung des
Erwerbers § 1409 ABGB anzuwenden ist.
 gilt nur für nicht übergegangene Dienstverhältnisse
82
D. Außergerichticher Ausgleich
7. Übertragende Sanierung
• § 3 Abs 2 AVRAG: kein ex-lege Übergang der AV in der
Insolvenz
• „Betriebsübergangs-RL“ (2001/23/EG): Ausnahmen vom
Übergang der AV nur dann zulässig, wenn die Veräußerung des
Unternehmens in einem Insolvenzverfahren mit dem Ziel der
Auflösung des Vermögens des Veräußerers erfolgt (vgl auch
EuGH Rsp dazu: Abels (Slg 1985/469), d‘Urso (C-362/89),
Spano (C472/93), Dethier Equipement (C-319/94), Europièces
SA (C-399/96)
• OGH (7.2.2008, 9 ObA 161/07b, ZIK 2008/102): eine
teleologische Reduktion des § 3 Abs 2 AVRAG dahingehend,
dass er nur auf jene Insolvenzverfahren anzuwenden ist, in
denen es tatsächlich zur Auflösung des Unternehmens kommt,
ist auch europarechtlich nicht geboten.
83
D. Außergerichticher Ausgleich
7. Übertragende Sanierung
 Ausnahme § 3 Abs 2 AVRAG nur für
Betriebsübergänge in der Insolvenz
• Keine Anwendung in dem Fall, in dem eine
Betriebsübernahme zwar vor, aber in Hinblick auf die
Insolvenzeröffnung stattfindet. (vgl 9 ObA 41/03z: kein
Betriebsübergang in der Insolvenz, wenn AN in der Zeit
zw Insolvenzantragstellung und Insolvenzeröffnung in
Auffanggesellschaft übertreten)
• Keine Anwendung im Fall einer Insolvenzabweisung
mangels Kostendeckung (RIS-Justiz RS0109295)
84
D. Außergerichticher Ausgleich
8. Gefahren und Risken der außergerichtlichen
Unternehmenssanierung
8.1. Gläubigergleichbehandlung
8.1.2. Gleichbehandlungsgrundsatz im Strafrecht
 Beachte § 158 StGB
• Wer nach Eintritt seiner Zahlungsunfähigkeit einen Gläubiger begünstigt
und dadurch die anderen Gläubiger oder wenigstens einen von ihnen
benachteiligt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen.
 Tathandlung: Verletzung des Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung
• Gültigkeit schon vor der formellen Eröffnung der Insolvenz
• Bevorzugungen durch Dritte, welche nicht aus dem Schuldnervermögen
stammen, werden vom Tatbestand des § 158 StGB nicht erfasst
• Gläubiger, die den Schuldner zur Sicherstellung oder Leistung der
Begünstigung verleitet oder die Sicherstellung oder Zahlung annimmt,
ist vom § 158 StGB ausdrücklich ausgeschlossen
85
D. Außergerichticher Ausgleich
8. Gefahren und Risken der außergerichtlichen
Unternehmenssanierung
8.1.3. Gleichbehandlungsgrundsatz im Zivilrecht
 § 879 ABGB: ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot
oder gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig
• Verstöße gegen Strafrechtsnormen sind Verstöße gegen
gesetzliche Verbote iSd § 879 ABGB
• Ein Vergleich, der in strafrechtswidriger Weise gegen den
Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung verstößt, ist auch
zivilrechtlich als nichtig zu qualifizieren
86
D. Außergerichticher Ausgleich
8. Gefahren und Risken der außergerichtlichen
Unternehmenssanierung
8.1.4. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz
 der außergerichtliche Ausgleich ist bei Verletzung des
Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung, welche im
Wesentlichen dann vorliegt, wenn einzelne Gläubiger oder
Gläubigergruppen aus dem Schuldnervermögen bevorzugt und
die übrigen Gläubiger über diese Bevorzugung nicht
entsprechend informiert werden, zivilrechtlich nichtig iSd § 879
ABGB
 Folge: der außergerichtliche Ausgleich bedarf keiner Anfechtung,
sämtliche Gläubiger sind berechtigt, ihre Forderungen in voller
Höhe und ohne Rücksicht auf Sondervereinbarungen
einzuklagen!
87
D. Außergerichticher Ausgleich
8. Gefahren und Risken der außergerichtlichen
Unternehmenssanierung
8.1.5. Gläubigergleichbehandlung: Lösungsansatz




Unter der Voraussetzung, dass alle Beteiligten mit einbezogen werden, ist
es zulässig, Abweichungen vom Gleichbehandlungsgrundsatz zu
vereinbaren
Abgehen von der Gläubigergleichbehandlung ist daher dann und nur dann
zulässig, wenn jeder benachteiligte Gläubiger vor Vertragsabschluss über
die Besserbehandlung anderer informiert wird
Vollständige Information der betroffenen Gläubiger über die Begünstigung
eines oder mehrerer Gläubiger und deren Zustimmung ist als
tatbestandsausschließendes Einverständnis zu qualifizieren
Umfang der Offenlegung
• Nennung der Gläubigergruppen, Größenordnung der Forderungshöhe,
Ausmaß und Art der Bevorzugung, Verlustursachen,
Vermögen/Einkommen, Verbindlichkeiten
88
D. Außergerichticher Ausgleich
8. Gefahren und Risken der außergerichtlichen
Unternehmenssanierung
8.1.6. Gleichbehandlungsgrundsatz in der Praxis
 Es ist üblich, dass bestimmte Gläubigergruppen voll befriedigt
werden:
• Kleingläubiger
• Dienstnehmer
• Nach hA sind die Dienstnehmerforderungen während der
Dauer des Arbeitsverhältnisses unverzichtbar – „Drucktheorie“
• Vorenthaltung des Entgelts bewirkt Austrittsrecht aus
wichtigem Grund
• Sozialversicherungsträger
• Erlass des BMS (1994): mangels gesetzlicher Grundlage ist es
verwehrt, Sozialversicherungsbeiträge nachzusehen oder eine
Beitragsschuld herabzusetzen
89
D. Außergerichticher Ausgleich
8. Gefahren und Risken der außergerichtlichen
Unternehmenssanierung
8.2. Anfechtung
 Ergebnis des außergerichtlichen Ausgleichs = positive
Fortbestehensprognose; keine rechnerische Überschuldung und
Zahlungsfähigkeit
dann keine Anfechtung von Abschlagszahlungen,
Sicherheitengewährungen in einem allfälligen späteren
Insolvenzverfahren gem. §§ 28 ff IO
90
D. Außergerichtlicher Ausgleich
8. Gefahren und Risken der außergerichtlichen
Unternehmenssanierung
8.3. Einlagenrückgewähr


•
•
•
•
§ 82 ff GmbHG
Anwendungsfälle in der Praxis:
die Tochtergesellschaft finanziert den außergerichtlichen
Ausgleich der Muttergesellschaft
die Tochtergesellschaft verzichtet auf die Forderung gegen
die Muttergesellschaft
die Tochtergesellschaft verbürgt sich für die Verbindlichkeiten
der Muttergesellschaft
gilt auch im Verhältnis zu Schwestergesellschaften
91
D. Außergerichtlicher Ausgleich
8. Gefahren und Risken der außergerichtlichen
Unternehmenssanierung
8.4. Sanierungsgewinne bei außergerichtlichem Ausgleich
 vgl § 23a Abs 1 KStG und § 36 Abs 1 EStG
 Zu den Einkünften gehören Sanierungsgewinne, das sind
Gewinne, die durch Vermehrungen des Betriebsvermögens
infolge eines gänzlichen oder teilweisen Erlasses von Schulden
zum Zwecke der Sanierung entstanden sind!
 Volle Besteuerung!
92
E. Pflichten und Haftungen für geschäftsführende
Organe
 zivilrechtliche Ansprüche
 URG-Haftung
 strafrechtliche Verurteilungen
 abgaben- und sozialversicherungsrechtliche
Verantwortungen
 FB-Strafen
Wahl des Weges zur komplikationslosen
Entsorgung der Gesellschaft wird sich daher
primär aus den gesetzlichen Pflichten der
geschäftsführenden Organe und der daraus
resultierenden Haftungsrisiken ergeben
93
Danke für Ihre Aufmerksamkeit!
Dr. Ulla Reisch
Urbanek Lind Schmied Reisch Rechtsanwälte OG
Praterstraße 62-64
A-1020 Wien
Tel: +43 1 212 55 00, Fax: +43 1 212 55 00 5
Mail: [email protected]
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