Het akkoord

Report
Reorganisatie en faillissement
12 november 2013
FB Studiekring Utrecht
Programma
Blok 1 Beginselen faillissement
Overeenkomsten/boedel(schulden)
Botsende rechten
Benadeling/verrekening/bestuurders
Handelen curator
(Natuurlijke personen)
Blok 2 Reorganisatie
Akkoord/acticvaovk
ZH constructie
Doorstartscenario
Nieuwe wetgeving/prepack
Blok 3 Fiscale aspecten
Bodemvoorrecht
Fiscale continuïteit
Einde faillissement
29.2 OB/f.e. OB
Verleggingsregeling
Liquidatieverlies
Vrijvalwinst
Afwaarderen intercompanyvordering
Blok 4 Casusposities
2
BLOK I
3
Afwikkeling van een faillissement
Theorie: art.108 Fw > art. 173 Fw
(eerst verifiëren, dan liquideren)
praktijk: art. 173 Fw > art. 108 Fw
(eerst liquideren, dan verifiëren)
Nadeel: krijgen de schuldeisers wel
voldoende informatie?
Zie: wet “vereenvoudigde” afwikkeling d.d.
28 maart 2002
4
Insolventie
• Staat van insolventie: “opgehouden te betalen”
• Pluraliteit van schuldeisers
• Zie HR 18-01-02, NJ 02, 146: pluraliteit alleen is
onvoldoende
• Zie ook Hof Den Haag, JOR 02,73, regelmatige
aflossingen steunvorderingen
• Centraal Insolventieregister
http://insolventies.rechtspraak.nl/bekendmakingen.
aspx
5
Paritas Creditorum & voorrang
• Paritas:
Art. 3: 276 B.W.
Art. 3: 277 B.W. lid 1
Let op: lid 2 “achterstelling”
• Voorrang:
Art. 3: 278
Art. 3: 279 pand en hypotheek (separatisten)
Art. 3: 283 e.v. voorrechten (288)
• Feitelijke voorrang
6
Voorrechten & feitelijke voorrang
•
•
•
•
Art. 3: 283 e.v. Bijzondere voorrechten
Art. 3: 288 e.v. Algemene voorrechten
Art. 21 IW 1990 Fiscus
Art. 16 CSV UWV
• Veluws Nutsbedrijf (NJ 81, 640) (NB: 37b Fw)
• Art. 53 Fw/54 Fw
• Art. 60 Fw
Echter: art. 63a Fw
7
Boedel(schulden)
• Frima q.q./ Blankers (Rvdw 93, 224)
(affinanciering pensioenpremies)
• De Ranitz q.q./ Ontvanger (NJ 91, 305)
“negatieve boedel”
• Art. 16.2 Fw (salaris curator)
• Art. 182 Fw
• Onverschuldigde betaling NJ 98, 437
(Ontvanger/Hamm qq)
• Van Galen qq/Circle Vastgoed (JOR 05, 221)
Ontruimingsverplichting: Koot/Tideman qq
8
Overeenkomsten
• Gewone overeenkomsten
• Duurovereenkomsten
• Arbeids- en huurovereenkomsten
• Verhouding R.C.:
verslag 73a Fw.
vertrouwelijke correspondentie
machtigingen
art. 37
art. 39
art. 40
art.176 lid 2
9
Overeenkomsten
• Arbeidsovereenkomsten (art. 40 Fw)
• Huurovereenkomsten (art. 39 Fw)*
• Wederkerige ovk.’s (art. 37 Fw)
*NB alleen failliet als huurder; ontruimingsverplichting
10
Duurovereenkomst
• Artikel 37/37b Wederkerig
• “Wanprestatie” curator HR NJ 2007,155 (Nebula)
• Geen schadevergoeding 39 Fw: HR NJ 2011,114
(Aukema q.q./Uni-Invest)
• Wel schadevergoeding beëindigingsclausule: HR NJ
2005,406 (BaByXL) NB: 7:231 BW bij o.g. NB2: 6:248
BW
Arbeidsovereenkomst
•
•
•
•
•
Opzegging
Machtiging RC
Beroep tegen ontslag (art. 67.2; let op: 5.2)
Loongarantieregeling (art. 61 WW)
Vernietiging Faillissementvonnis
(art. 13a)
12
Huur
• Ontruimingsverplichting boedelschuld?
• Circle Vastgoed/Van Galen qq
(JOR 2002, 146)
• Jacob Boer/Mr Y q.q. (NJ 2003, 13):
Curator persoonlijk aansprakelijk voor schade
Schade als gevolg niet ontruimen: huurderving
• Koot/Tideman qq LJN: BY6108
13
Botsende rechten
Bank (pandrecht)-curator/boedel (art. 58 Fw.)
Bank (pandrecht)-fiscus (art. 57 lid 3 Fw.)
Bank (pandrecht)-leverancier (eigendomsvoorbehoud)
(art. 3:238 BW)
14
Positie bank (1)
Zekerheden:
•
•
•
•
•
hypotheek (3:227 jo. 260 BW)
pandrecht (3: 227 jo. 236 BW)
hoofdelijkheid (6:6-14 BW)
borgtocht (7:850 BW)
achterstelling (3:277 lid 2 BW)
15
Positie bank (2)
Pandrecht:
•
•
•
•
zaken (bezitloos - vuist)
vorderingen (stil - openbaar)
registratie
bepaaldheid
Rivierenland/Gispen q.q. (RvdW 94, 207)
• toekomstigheid
• onregelmatigheden
Steinz q.q./Amro (NJ 87, 528)
16
Pauliana
art. 42 fw.
art. 3:45 bw e.v.
art. 47 fw.
art. 53 en 54 fw.
17
Benadeling van crediteuren
Actio Pauliana
– Artikel 42 Fw. (onverplichte rechtshandeling)
– Artikel 47 Fw. (voldoening opeisbare schuld)
– Artikel 54 Fw. (verrekening te kwader trouw)
Selectieve betalingen
– Faillissement onafwendbaar
– Benadeling andere schuldeisers
– Concernverhoudingen
18
Art. 42 Fw e.v.
•
•
•
•
•
rechtshandeling
onverplicht
benadeling schuldeisers
wetenschap schuldenaar
wetenschap schuldeiser
19
Art. 43 Fw
• Benadelende onverplichte rechtshandeling
binnen jaar vóór faillissement
• bij overeenkomsten, waarbij de waarde der verbintenis aan
de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die der
verbintenis aan de andere zijde overtreft;
• bij rechtshandelingen ter voldoening van of
zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld;
• bij rechtshandelingen tussen gelieerde partijen
• Wetenschap benadeling wordt aan beide zijden
vermoed
• Vatbaar voor tegenbewijs
20
Kredietverhoging en pauliana
• ABNAMRO/ Van Dooren q.q. I en II
• Nieuw krediet, nieuwe zekerheid
• Enkele concurr.cred. met opeisbare vorderingen worden
betaald
• HR: kredietovk + nw. zekerheid + betaling enkele cred. leidt tot
benadeling
• Belemmering kredietverlening B.I.M.’s
• Omkering bewijslast ex 43.1 sub 2
• Remedies: akkoord als voorwaarde kredietverlening; eerdere
verplichting zekerheidsstelling
21
Art. 47 Fw
•
•
•
•
•
opeisbare schuld
voldoening
wetenschap faillissementsaanvraag
overleg crediteur/ debiteur
begunstiging boven andere crediteuren
22
Samenloop 47 Fw en OD
• Zie met name NJ 00, 578 Van Dooren q.q./ABNAMRO
• 47 Fw ziet op handelen schuldenaar/ failliet
• 6: 162 ziet op handelen derde, meestal crediteur met
inzicht in reilen en zeilen onderneming latere failliet,
zoals bank of moedermij.
23
Bestuurdersaansprakelijkheid
2:9 BW
2:248 BW
2:10 BW
2:394 BW
2:249 BW
WBF betalingsonmacht
Wetboek van Strafrecht
24
HR 19-11- ‘02, RvdW ‘02/195
• Art. 2:9 BW: bestuurder moet ernstig verwijt treffen
• Schending van statutaire bepaling die B.V.
beschermt, levert ernstig verwijt op
• Echter niet zonder meer: moet feitelijk getoetst
worden
25
Onbelangrijk verzuim
• Vaste jurisprudentie: enkele dagen overschrijding
publicatietermijn is onbelangrijk verzuim
• Contrair: Rb Utrecht (JOR 02, 54): tussen faill. en
einde boekjaar 32 dagen: bestuur zou toch
publicatieplicht (nà faill.) hebben
26
Jachtwerf Neptunus
• In geval van O.D.: crediteur kan tegen bestuurder
ageren onafhankelijk van optreden curator
• Geen verstoring paritas, want failliete B.V. kon vóór
faillissement niet optreden uit O.D. namens
gezamenlijke crediteuren, curator wel
• Kritiek praktijk: wat als curator èn indiv. cred. tegelijk
bestuurder aanspreken?
27
Sobi/Hurks, JOR 02, 38
Aandeelhoudersaansprakelijkheid:
•
•
•
•
•
Sobi/Hurks, JOR 02, 38
Enig aandeelhouder
Feitelijke invloed op bestuur dochtermij
Concernfinanciering
Ontoereikende liquid.positie dochter: geobj.
wetenschap moeder
• Cred. waarschuwen/surséance, anders aansprakelijk
28
(2) Vervolg
• Bestuurder van aandeelhoudster kan ook
aansprakelijk zijn jegens crediteuren dochter
• Ook al is moedermij of haar bestuurder geen
bestuurder failliete B.V.
• Dochter-activiteiten doen voortzetten ondanks
slechte fin. situatie, als alleen banken en
concernvennootschappen daarvan profiteren
29
Jurisprudentie bestuurdersaansprakelijkheid
Jegens een of enkele crediteuren:
• Beklamel (NJ 90,286): verplichtingen aangaan zonder
actief
• Coral/Stalt (NJ 98/727): selectief betalen
• Erba & Osby (NJ 59/514 & NJ 82/443): wekken schijn
kredietwaardigheid
• Sobi/Hurks II (RvdW 02/6): ontoereikende liquiditeit
dochter: wetenschap moeder; crediteuren
waarschuwen, anders aansprakelijk
• Steeds: faillissement onafwendbaar
30
Taak/aansprakelijkheid curator (1)
Maclou/Hoving q.q. (JOR 96/48; NJ 96/727)
• Of en zo ja wanneer curator individuele
crediteuren over faillissement moet in-lichten
hangt af van bijzonderheden van elk geval;
• Zwaarwegende bij de wijze van behe-ren/
vereffenen van de boedel betrok-ken belangen
van maatschappelijke aard boven de belangen
van individuele schuldeisers
31
Taak/aansprakelijkheid curator (2)
Mobell (JOR 04/61)
• Curator licht crediteuren in over faillissement
• Beding overnemer t.a.v. rechten derden
• Curator licht cred. met evb over verkoop in
• Zwaarwegende maatschappelijke belangen geen
rechtvaardiging: curator had crediteur
toestemming moeten vragen
• Doelmatige afwikkeling niet voldoende
zwaarwegend
32
Taak/aansprakelijkheid curator (3)
• Maclou vs Mobell
• Verschil: in Mobell aansprakelijkheid curatoren in
hoedanigheid, niet in privé
• Specifieke onrechtmatigheidsnorm handelen curator
• Maatschappelijke of bij beheer en vereffening van de
boedel betrokken belangen?
Criteria Maclou blijven gelden :
• beding respecteren rechten derden
• inzicht
• ervaring
• nauwgezetheid
• inzet
• (NB volgens Hof in Maclou boedel aansprakelijk)
33
Taak curator
Art. 57 lid 3 Fw. “verkeersleider”
34
Natuurlijke personen/WSNP
Schone lei
Kwade trouw
Akkoord en positie fiscus/UWV
35
WSNP (1 december 1998)
Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen
Doelstellingen:
schone lei
bevorderen bereidheid tot onderhandse
schuldsanering (stok achter de deur)
Van belang:
verzoek/ afwijzing
duur
afwijkingen t.o.v. faillissement
crediteuren e.a. betrokkenen
akkoord
36
Verzoek (art. 285)
•
•
•
•
Staat van baten en schulden
Overzicht van inkomsten (ook echtgenoot)
Opgave van vaste lasten (ook echtgenoot)
Verklaring van B & W over ontbreken reële
mogelijkheid tot onderhandse regeling (vaak door GKB
afgegeven)
• NB: aannemelijk maken dat geen sprake is van kwade
trouw, bewijslast rust op saniet
• Nieuw 287a Fw: gedwongen schuldregeling
37
Afwijzingsgronden (art. 288)
Verplicht:
- schuldenaar kan voortgaan met betalen
- WSNP al van toepassing
- gegronde vrees:
* voor benadeling schuldeisers
* voor niet-nakoming regeling
Facultatief:
schulden niet te goeder trouw aangegaan
schuldenaar al eerder failliet
schuldenaar eerder in WSNP (10 jaar)
38
Duur schuldsanering
Vanaf dag uitspraak:
-
3 jaar (normaal) of 5 jaar (nominaal
bedrag, “aflossing” duurt langer)
minimum 1 jaar (redelijkheid en
billijkheid)
39
Afwijkingen t.o.v. faillissement
Retentierecht
Verrekening
Akkoord geldt voor zowel preferente als
concurrente schuldeisers
Aanvaarding bij gewone meerderheid
Bevoegdheid R-C tot overrulen
Schone lei
40
Concurrente crediteuren
Alle crediteuren zijn gebonden (art. 299)
Geen onderscheid naar aard schulden
Ook bovenmatige hypotheek schulden
Uitzonderingen:
- studieschulden (art. 299a)
- rente (art. 303)
41
Preferente crediteuren
Alle crediteuren zijn gebonden (art. 299)
Alle crediteuren worden gelijk behandeld (geen
onderlinge rangorde)
Bij uitdeling:
preferent : concurrent
<=> 2:1 (art. 349 lid 2)
Let op: rente wordt niet vergoed
42
Separatisten
Als bij faillissement (art. 299 lid 3 jo. 57 e.v.)
Voor bovenmatig deel zijn zij concurrent
Na afstand parate executie:
- preferent
- meestemmen over akkoord
- geen herleving na verwerping akkoord
43
Het akkoord (art. 329 e.v.)
• Geldt ook voor alle preferente crediteuren
• Stemming in twee groepen
(concurrent/preferent)
• Aanvaarding (beide groepen) bij:
- 50% + 1 van crediteuren, en
- 50% of meer van vorderingen
• Dwangakkoord is dus mogelijk!
44
Rol crediteuren
• Rol crediteuren bij toetsing verzoek tot
WSNP is nihil
• Verzoek volledig ter beoordeling van
Rechtbank
• Zelfs in geval van inspraak, bestaat nog de
bevoegdheid tot overrulen!
• Alles derhalve gericht op medewerking van
alle partijen
45
BLOK II
46
Reorganiseren en doorstart (1)
Onderneming in stand laten:
• (onderhands) akkoord of surseance, of
• aandelenovername
Onderneming blijft niet in stand:
• activatransactie
47
Reorganiseren en doorstart (2)
Onderhands akkoord:
• vormvrij
• geen verplichting crediteuren
• enkele weigerachtige cred. kan worden gedwongen als:
grootste crediteuren meewerken;
geen uitzicht bestaat op betere regeling;
akkoord is begeleid door accountant
Dwangakkoord:
• vormvrij
• verplicht bij >50>50 regel na faill./WSNP of surseance
48
Reorganiseren en doorstart (3)
Diverse vormen akkoord:
• percentage-akkoord
• omzetting in convert. of achtergestelde lening
• omzetting in aandelen (meestal cumprefs)
Varianten:
• overnameconstructie (cessie vorderingen)
• aandelentransacties (ziekenhuis en sterfhuisconstructies);
meestal + akkoord
49
Reorganiseren en doorstart (4)
Ziekenhuis/sterfhuisconstructies
• gezonde dochters afscheiden van zieke dochters
• commercieel minste risico
• extra kapitaal vaak hindernis
Let op:
• actio pauliana (meestal niet relevant indien bank
voldoende zekerheden heeft)
• concernfinanciering (onderlinge afstand
regresvorderingen + afstand hoofdelijkheid gezonde
dochter jegens bank)
50
Reorganiseren en doorstart (5)
Activatransacties (101/176 Fw)
• juridisch minste risico
• overname (meestal) door derde
• commercieel minst interessant
• geen aansprakelijkheid voor “oude” schulden, tenzij
vereenzelviging (Rainbow-arrest, HR NJ 00,698)
• wn gaan niet mee ex 7:666 BW
• na faillissement is goedkoper/geen risico pauliana of
OD
51
Doorstartscenario (voorbereiding)
Doorstart via surseance gevolgd door faillissement
Voorbereiding + noodverband
Analyseren en bijwerken administratie
(rekening-courant verhoudingen, regres)
Inventarisatie en taxatie
– risico’s (onbehoorlijk bestuur, claims)
– kroonjuwelen (merk, telefoonnummer, domeinnaam etc.)
– huurrechten
– werknemers
– leveranciers (dwangcrediteuren) en afnemers
– debiteuren en OHW
– taxeren van activa (voorraden, materieel en inventaris)
Businessplan Newco (financieel, fiscaal en juridisch)
Positie Bank (bodemverhuur, financiering Newco)
Aftasten buitengerechtelijk akkoord
52
Keuze voor saneringsmethode
• Geen afscheid personeel mogelijk: doorstart na faillissement
(evt. ingeleid door surseance)
• Geen/weinig personeel maar hoge schulden: tur-bo-liquidatie
(ook in belang a.h.) of faillissement
• Weinig schulden/coöperatieve crediteuren: onderhands akkoord
• Indien fiscaal gemotiveerd: Begemann-constructie, anders
verdampt verliescompensatie
• In grotere concerns evt. combineren met sterfhuis- of
ziekenhuisconstructie
53
Nieuwe ontwikkelingen
• Pre-pack
– Doel: zoveel mogelijk voorkomen van
waardeverlies als gevolg van de te verwachten
faillietverklaring van de schuldenaar
• Bestuursverbod
• Buitengerechtelijk akkoord
BLOK III
55
Positie fiscus (1)
Algemeen voorrecht:
• superpreferent
- Art. 21 IW
- Art. 16 CSV
• preferent
Loongarantieregeling (61 WW, 3:288 BW)
56
Positie fiscus (2)
Bodemrecht:
• begrip “bodem”
• voor/na faillietverklaring
• bezitloos pandrecht
• Verhuurconstructie; 22bis IW
• Leidraad Invordering
• “reële eigendom”
• art. 57 lid 3 en 182 Fw.
57
Positie fiscus (3)
Bodemvoorrecht:
• verhuurconstructie paulianeus? JOR 05/103
(Vz.Rb Middelburg 06/01/05):
• verplichting pandhouder ex art. 3:237.3 BW
• Nee; op basis 42 Fw. niet direct benadeling
omdat bank rechten uitoefent ten nadele van
crediteuren
• N.B. Showroom-arrest HR 9/12/11 LJN:BT2700,
JOR 12/33)
• Art. 22 bis IW (N.B.: zie 63c Fw.)
58
Fiscale continuïteit (1)
• Aangifteplicht: curator (art. 6/8 jo 43 AWR), niet in
praktijk; uitstel voor indiening van aangiftes LH en OB
• Ambtshalve aanslagen LH en OB: “stopcode” en pro
forma bezwaar
• Eigenlijke opheffing: alleen aangiftes OB i.v.m. teruggave;
LH nihilaangiftes of achterwege laten; voor IB/Vpb
nihilaanslag verzoeken (tenzij carry back met bate voor
boedel)
• Bij voorzienbaar akkoord aangifteplicht nakomen
• Vpb: beleidsbesluit 27 december 2006, Stcrt.07/3
59
Fiscale continuïteit (2)
• Betalingsverplichting: fiscale schuld gefixeerd (art. 33 Fw) N.B.
Uitzondering surseance (art. 232.1 Fw). Fiscus zal uitstel van
betaling verlenen als tijdens surseance aan aangifte- en
betalingsplicht wordt voldaan
• Ambtshalve en andere aanslagen niet betwistbaar op
verificatievergadering; achterwege laten bezwaar of beroep
curator evt. persoonlijk aansprakelijk
• Totale winstbegrip: aan ontbonden vennootschap kan aanslag
Vpb worden opgelegd hoewel opheffing faillissement einde
vennootschap inhoudt; aanslag kan niet worden voldaan (zie
Fokker-arrest).
• Informatieverplichting: rust op curator (art. 43 AWR)
60
BTW-aspecten (1)
• Verleggingsregeling bij executie: art. 24 ba
Uitv.besl. OB (1 januari 2008)
• Verpande of verhypothekeerde zaak executeren
>overdracht aan OB-ondernemer
• Bij onzuivere lossing ook van toepassing: HR
LJNBO7109
• Art. 29 OB bij einde faillissement
• Bij beëindiging d.m.v. akkoord: kwijtschelding ex
art. 22 Uitv.reg. IW
61
BTW-aspecten (2)
Art. 29.2 OB:
• Aannemelijk dat geen betaling volgt of twee jaar
na opeisbaarheid
• Heffing bij debiteur/gefailleerde
Art. 29.1 OB:
• Niet is en zal worden ontvangen
• Teruggaaf aan crediteur
62
BTW-aspecten (3)
Art. 29.2 OB:
• Aanslag na faill. datum: OB over openstaand
schuldentotaal
• Niet correct bij verrekeningen of gebrekkige
administratie
• Boedelschuld of préfaill.schuld?
• HR BNB 97/368: faill. schuld
• Heffing niet afhankelijk van (moment) teruggaaf
29.1 OB
63
BTW-aspecten (4)
Art. 29.1 OB:
• Bij cessie vordering blijft ondernemer (cedent/verkoper)
gerechtigd tot teruggaaf, als vergoeding niet wordt betaald
• Bij factoring/kredietverzekering ofwel minder krediet, ofwel
machtiging factormij.
• Alternatief: cessie vordering teruggaaf op fiscus met instemming
fiscus (NB verrekening!!)
• Op verzoek, aparte beschikking
• Afwaarderen wegens gkg voldoende?
• Wanneer? Praktijk: brief curator
64
BTW-aspecten (5); akkoord
Art. 29.2 OB:
• Onderscheid aanslag voor of na akkoord
• Na/bij akkoord (1): Besluit Stscrt. 4/9/02 (VN 02/45.23): (dubbele)
akkoordpercentage geldt ook voor 29.2 OB
• Voor akkoord al aanslag (2): pro rata vermindering corrigerende
heffing met akkoordpercentage
• Voorbeeld: vordering 10k, OB 2,1k, 20% uitkering:
(1) Correctie 80% van 2,1k = 1,68k; 40% betalen is 0,672k of (2)
correctie was al 2,1, vermindering met 20% betekent 0,42
correctie op 2,1k > 1,68k
65
BTW-aspecten (6); akkoord
Art. 29.1 OB:
• correctie is gelijk aan uitkeringspercentage
• na/bij akkoord: 80% van BTW terug
• voor akkoord: BTW al 100% terug, dan ex 29.1 naheffing van 20%
van BTW-bedrag
Alternatieven: omzetting in lening of aandelen
• lening wordt gezien als voldoening schuld, dus geen correctie
vooraftrek ex 29.2, maar ook geen recht op teruggaaf 29.1
• NB HR 29/3/95 BNB 96/244
66
BTW-aspecten (7); akkoord
• Bij “normaal” akkoord, directe betaling leverancier deels recht op
teruggaaf + correctie vooraftrek bij gefailleerde
• Bij overname (cessie) of omzetting vordering: constructie gericht
op voldoening schuld aan nieuwe eigenaar, dus geen recht op
teruggaaf oude eigenaar; meenemen in prijs en bedingen dat geen
teruggaaf wordt gevraagd (Let op: opeisbaarheid vordering
uitstellen i.v.m. 2-jaarstermijn)
• Bij aandelen transacties (incl. STH/ZKH-constructies): geen
gevolgen OB
• Activa-transacties: 31 OB (indien ten onrechte toch OB: herziening
mogelijk; ten onrechte geen OB: glijclausule in contract)
67
Einde faillissement
•
•
•
•
•
•
•
Vernietiging vonnis (beroep/verzet) art. 15a Fw
Opheffing wegens schuldsanering art. 15b Fw
Opheffing wegens gebrek aan baten art. 16 Fw
Vereenvoudigde afwikkeling art. 137a Fw
Homologatie akkoord art. 161 Fw
Volledige betaling art. 193 Fw (rehabilitatie!)
Slotuitdelingslijst art. 193 Fw
68
Opheffing (1)
• eigenlijke opheffing wegens gebrek aan baten: actief
is onvoldoende om boedelschulden te betalen
• oneigenlijke opheffing wegens gebrek aan baten:
actief is voldoende om boedelschulden te voldoen,
maar onvoldoende om preferente crediteuren te
betalen
69
Opheffing (2)
• Wet “vereenvoudigde” afwikkeling, van kracht 1 aug.
2002:
- concept financieel verslag naar Rb
- vaststelling salaris/verschotten door Rb
- r.c. bepaalt dat verificatieverg. achterwege blijft
- kennisgeving aan concurr. cred + advertentie
- uitdelingslijst
- rente opvragen
- definitief financieel eindverslag
- goedkeuring verslag door Rb
- betaling boedelcrediteuren
- deelbetaling pref. crediteuren
- nulstand-eindverslag
- opheffing
70
Fiscale gevolgen beëindiging
• Fiscale winst bij debiteur, fiscale afschrijving bij crediteur (tenzij
infokap)
• Akkoord: kwijtscheldingswinst (3:13.1a IB jo 8.1 Vpb)
• Alle andere wijzen van beëindiging: vrijvalwinst
• Winst valt weg tegen aanwezige verliezen
• Kwijtscheldingswinst onbelast
• Vrijvalwinst: wel IB, geen Vpb tenzij f.e.
(rechtspersoon wordt ontbonden door beëindiging
faillissement)
71
Vrijval- of kwijtscheldingswinst (1)
• Kwijtscheldingswinst onbelast: “prijsgeven van niet voor
verwezenlijking vatbare rechten”
• BNB 92/392: geen kw.scheldingswinst bij slotuitdelingslijst
• Dus ook niet bij andere wijze van beëindiging faillissement,
behalve bij akkoord
• BNB 97/78 (Keurlonen): moment realisatie vrijvalwinst als “zo
goed als zeker is dat geen uitkering volgt”
• Fokker-arrest: debiteur wordt niet van schulden bevrijd, dus
geen vrijvalwinst
• Uitzondering: bij f.e. wel vrijvalwinst want dochter “verdwijnt”
72
Vrijval- of kwijtscheldingswinst (2)
• Vrijvalwinst is belast bij f.e.: noopte tot verbreking f.e. in
faillissement
• Moment ontvoeging o.m. afhankelijk van boekwaarde
activa en verwachte opbrengst
• Te vroeg ontvoegen:verliescompensatie verdampt
• Te laat ontvoegen: heffing vrijvalwinst bij moeder
• Reparatiewetgeving: art. 15aj.3 Vpb
• Echter: wat is “in zicht van liquidatie”
• Schulden op bedrijfswaarde niet hetzelfde als
vorderingen op bedrijfswaarde (?)
• Hoe omgaan met planning liquidatie
73
Vrijval- of kwijtscheldingswinst (3)
• Is Fokker-II-arrest uitzondering?
• Vraag was of tijdens vereffening faillissement nog sprake
kon zijn van vrijstelling kwijtscheldingswinst; HR: er zou
toch geen winst zijn ontstaan ?)
• De facto geen heffing buiten f.e.; speelt misschien een
rol?
• Gevolgen bij IB-ondernemers? (debiteur wordt niet van
schulden bevrijd, dus geen vrijvalwinst)
• Bij WSNP: sinds Besluit Stscrt. vrijstelling
kwijtscheldingswinst (8/1/99 nr DB98/444M, BNB 99/88;
3.13.1.a IB)
74
Vrijval- of kwijtscheldingswinst (4)
• Kwijtscheldingswinst: 15ac.2 Vpb: geen vrijstelling
tenzij voordelen niet tot winst zouden hebben
behoord als BV geen deel had uitgemaakt van f.e.
• Na verbreking f.e.: 8.4 Vpb: indien BV laatste 6 jr deel
uitmaakte van f.e. geen toepassing vrijstelling tenzij
ook indien BV geen f.e.-BV was geweest, winst zou
zijn vrijgesteld
• Commissie Insolventierecht heeft gepleit voor
schrappen van art. 8.4 en 15ac vanwege
belemmering voor sanering via een akkoord
75
Kwijtschelding bij deelneming
• Art. 13ba Vpb:afgewaardeerde vorderingen
• Crediteur met vordering op deelneming terwijl deze vordering
is afgewaardeerd t.l.v. winst, moet winst nemen indien
afgewaardeerde vordering wordt prijsgegeven
• Anders dan bij f.e. vindt correctie dus plaats bij crediteur; bij
f.e. correctie bij debiteur door minder winst vrij te stellen
• Wel mogelijkheid aan doteren opwaarderingsreserve, maar
daarop rust claim
• Per saldo hindernis voor insolventiepraktijk d.m.v. akkoord
76
Fiscale gevolgen crediteur
• Positie aandeelhouder: liquidatieverlies art. 13d bij deelneming
• Geldt ook voor infokap (deelnemerschapslening)
• Verlies pas nemen bij voltooiing liquidatie (art. 13d.9 Vpb):
turboliquidatie vanwege duur afwikkeling faillissement
• Bij doorstart nemen liquidatieverlies opgeschort (13e Vpb)
• Ab-houder moet ook wachten tot einde faillissement voor
nemen verlies maar kan aandelen voor € 1,- verkopen (art.
4.16.1.c vs. 4.12.b IB). Ook hier opschorting als aandeelhouder
belang houdt in doorgestarte onderneming
77
Reorganiseren en doorstart (6)
•
•
•
•
CASUS (Begemann-constructie)
Overname vorderingen + aandelenpakket
Aanbieden akkoord
Art. 29.1 OB: crediteuren moeten BTW in gecedeerde vordering
geheel ontvangen en afzien van terugvordering BTW
(schriftelijke bevestiging)
• Geen 20a Vpb-problematiek, voortzetting activiteiten 30%
• Artikel 12 Vpb oud vervallen: geen omzettingswinst t.g.v.
verschil tussen nominale en economische waarde schuld bij
omruiling in aandelen
• Zie 13ba Vpb: heffing nu bij aandeelhouder en niet bij
vennootschap; bij verkoop aan derde geen eerdere
afwaardering t.l.v. de winst van de (overgenomen) vorderingen
78
Vragen?
Wessel, Tideman & Sassen advocaten
Kantoor Den Haag
John Dullaart
Van Stolkweg 10, 2585 JP Den Haag
T 070 3380633
[email protected]
Kantoor Rotterdam
Richard le Grand
Beursplein 37
3001 DE Rotterdam
T 010-2053188
[email protected]
79

similar documents