Prix imposés et commerce en ligne, les décisions récentes de l

Report
Actualité du droit de la concurrence appliqué à la distribution :
Le commerce en ligne et les prix imposés
La pratique décisionnelle récente des autorités de concurrence
Nicolas Lévêque
Avocat associé
Matin du Droit du 15 novembre 2012
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Ginestié Magellan Paley–Vincent
Avocats à la Cour
PLAN
1. INTRODUCTION
2. UN CADRE JURIDIQUE COMPLEXE
3. ACTUALITÉ DU COMMERCE EN LIGNE :
4.
4.
1.
2
IL EST INTERDIT D’INTERDIRE : QUE PEUT FAIRE LA TÊTE DE RÉSEAU ?
ACTUALITÉ DES PRIX IMPOSÉS :
LA PRATIQUE DE PRIX DE REVENTE CONSEILLÉS : UN PILOTAGE DÉLICAT !
Ginestié Magellan Paley–Vincent
Avocats à la Cour
1. Introduction
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1. Deux « pratiques verticales » sous surveillance
• Deux sujets « brulants » dans le cadre de la
réforme des « restrictions verticales » initiée en
2010 par la Commission européenne
• Le tiraillement observé entre les tenants de
l’approche formelle et ceux de l’approche
« économique » (la règle de raison)
• Les autorités françaises de concurrence penchent
pour la répression
• Les entreprises réclament la sécurité juridique !
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2. Un cadre juridique complexe
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2. Un cadre juridique complexe
• Le règlement européen d’exemption
330/2010 sur les accords de distribution :
 Créer une « zone de sécurité » pour les entreprises en
énonçant une présomption de licéité
 une présomption de licéité subordonnée à une absence de
pouvoir de marché : le double seuil de 30%
 Une approche fondée sur les effets…
 …mise à mal par « l’analyse formelle » des accords de
distribution par les autorités de concurrence européennes
et françaises !
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2. Un cadre juridique complexe
• Le triomphe de la « soft law » :
• Les lignes directrices de la Commission de mai
2010 et l’avis de l’Autorité de la concurrence de
septembre 2012 sur le commerce en ligne
 La promotion du commerce électronique en tant que nouveau
mode de commercialisation : des conséquences majeures pour
les fabricants et les distributeurs (« brick & mortar », « click &
mortar » et « pure players ») !
 Les prix imposés sont toujours des « restrictions caractérisées »
de concurrence… mais ils peuvent entraîner des « gains
d’efficience » !
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3. Actualité du commerce en ligne
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3. Actualité du commerce en ligne
• Un développement rapide mais très hétérogène
selon les secteurs (données FEVAD 2012) :







40 milliards €
30 millions d’e-consommateurs
7,3% du commerce de détail
Produits culturels : près de 20% des ventes du secteur
Produits électrodomestiques : 15% des ventes
Produits textiles : 9% des ventes
Parfums et cosmétiques de luxe : moins de 2% des ventes
•
9
Situation spécifique : quasi uniformité tarifaire
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3. Actualité du commerce en ligne
• De nouveaux débouchés
 53% des internautes ont préparé leur achat sur Internet avant
d'acheter en magasin (Source : Fevad, mai 2010)
• et…de nouveaux risques
 Le risque de ne plus déterminer librement les conditions de
distribution de ses produits
 Le risque du parasitisme
 Le risque de la différenciation des conditions commerciales
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3. Actualité du commerce en ligne
• De nouveaux acteurs
 Les places de marché / intermédiaires
 Les comparateurs de prix
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3. Actualité du commerce en ligne
• Il est interdit d’interdire !
• Après la grande distribution, une nouvelle limite
à la liberté d’organisation des fabricants
• La distribution sélective sous surveillance




Affaire
Affaire
Affaire
Affaire
•
•
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Festina
HiFi Home Cinema
des produits cosmétiques
Pierre Fabre
Décision de l’Adlc 08-D-25
Arrêt de la CJUE du 13 octobre 2011
Décisions d’engagements
Décisions de sanctions
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3. Actualité du commerce en ligne
• La position de l’Autorité de la concurrence
 L’interdiction équivaut à une interdiction de ventes actives et passives
et constitue une « restriction caractérisée »
 Exclusion de l’exemption par catégorie
 Le « rachat », i.e. le bénéfice de l’exemption individuelle, est fort
théorique…
• La position de la Cour de justice de l’Union
 L’interdiction constitue une restriction par objet
 Pas « objectivement justifiée » : rejet de l’argument relatif à l’image de
prestige des produits en cause
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3. Actualité du commerce en ligne
• Une jurisprudence critiquable
 Le règlement 330/2010 est silencieux sur l’interdiction des
ventes en ligne
 Une restriction « par l’objet » : quelle expérience ?
 Quid de la prise en compte de l’état de la concurrence sur
le marché ?
•
•
•
Pierre Fabre ne disposait que de 20% de PDM !
Quid des concurrents ? Des effets cumulatifs ?
Une très forte concurrence inter-marques !
 Quid de la protection de l’image ?

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Un raisonnement « par les effets » plus approprié
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3. Actualité du commerce en ligne
• Que peut faire la tête de réseau ?
Refuser de vendre ?
Différencier ses conditions de vente ?
Imposer des standards de qualité (charte graphique, etc.)
Imposer un ou plusieurs magasins en dur (existant depuis
au moins un an ?)
 Prévoir un chiffre d’affaires minimum dans les magasins en
dur (contre les free-riders et le parasitisme)
 Contrôler le référencement sur les sites de « place de
marché » (plateforme tierce)




• Une appréciation au cas par cas en fonction
du « pouvoir de marché »
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3. Actualité du commerce en ligne
• Focus : les modalités discutées
•
La question du « dual pricing »
•
La clause visant à fixer un pourcentage de ventes
•
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L’utilisation de la marque comme mot-clé
(référencement payant)
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4. Actualité des prix imposés
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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
• Prix de revente conseillés : une politique
commerciale utile
 Informer les distributeurs sur la « valeur » des produits
 Assumer une politique de marque
• Un maniement délicat :
 La tentation de surveiller
 La tentation de s’entendre
 La tentation de punir
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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
• Une pratique encadrée par le principe de liberté
de fixation des prix de revente par le
distributeur :
 L’interdiction des pratiques de prix minima ou fixes imposés :
une restriction de concurrence « par objet »
 Une infraction grave aux règles européennes et françaises
prohibant les pratiques anticoncurrentielles
 A relativiser pour les ententes verticales sur les prix, qui ne
sont pas des « cartels » !
 Des sanctions pénales toujours possibles en droit français !
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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
• Les prix conseillés demeurent licites sous
conditions :
 Le conseil donné ne doit pas dissimiler une obligation de
respecter un prix minimum
 Prohibition des mécanismes de « police des prix »
 Réseaux de distribution : attention aux mesures de
« surveillance » et aux « rappels à l’ordre » adressés aux
« casseurs de prix »
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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
• L’application du nouveau règlement
d’exemption 330/2010 :
 Le maintien d’une présomption d’illicéité
 Les accords incluant les prix de revente imposés sont
présumés restreindre la concurrence et relever de l’article
101§1 TFUE
 L’établissement d’un prix fixe ou minimal est une
« restriction caractérisée » (lignes directrices de la
Commission)
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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
• Les raisons de la présomption d’illicéité
posée par la Commission :
 Facilitation de la collusion entre fournisseurs en améliorant
la transparence sur le marché (cartel de producteurs)
•
Affaire des lessives
 Élimination de la concurrence intra-marque par les prix
 Contribution à la hausse des prix pratiqués par les
distributeurs
 Risque d’ entraver les distributeurs les plus efficaces et les
nouveaux modes de distribution
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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
• Sont aussi visés les « moyens indirects » :
 Les accords qui fixent une marge du distributeur ou un
niveau de maximal de réduction relié à un niveau de prix
prédéfini
 Les accords qui subordonnent à un niveau de prix
déterminé l’octroi de ristournes ou le remboursement de
coûts promotionnels
 Les menaces et représailles en cas de non-respect de prix
donné
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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
• Des gains d’efficacité peuvent toutefois être
invoqués… en théorie !
 Le mécanisme de l’exemption individuelle (article 101§3
TFUE)
 La fin d’une infraction quasi per se ?
 Vers une analyse au cas par cas : l’ouverture de la
Commission dans les Lignes Directrices sur les « gains
d’efficiences » des prix de vente imposés
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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
• Focus : les gains d’efficience évoqués par la
Commission
 Lancement d’un nouveau produit : ils incitent les
distributeurs à mieux tenir compte de l’intérêt du fabricant
à promouvoir le produit
 Lutter contre les formes de parasitisme au niveau de la
distribution (neutralisation des free-riders)
 Éviter le phénomène de la « double marge » (prix trop
élevé pour le consommateur)
 Garantir la « résistance » de la marque
 Organiser une campagne de prix bas dans un « système de
franchise » ou dans un système de distribution similaire
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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
• En France : une sévérité accrue
•
Entre 2005 et 2012 : une dizaine de décisions de
sanction par le Conseil puis l’Autorité de la
concurrence






Parfumerie de luxe
Produits électroniques grand public
Vidéocassettes préenregistrées
Chocolats belges
Jouets
Alimentation pour chiens et chats…
• Plus de 100 millions € d’amendes cumulées !
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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
• Une pratique décisionnelle contestable :
a) Sur le plan juridique
 Un standard de preuve peu élevé : l’application du « triple test »
et la notion de « police des prix »
 Focaliser la politique de concurrence sur les « cartels » et les
restrictions « hard-core »
a) Sur le plan économique
 Légitimes dans certaines circonstances
• Forte concurrence inter-marques
• Faciliter le lancement d’un nouveau produit
• Protéger un réseau sélectif
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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
• Un risque pratique accru en cas de taux de
suivi élevé des PVC par les distributeurs
 Risque lorsque les PVC sont « significativement appliqués »
ou « effectivement respectés » par les distributeurs »
(Affaires « Parfums » et « produits électroniques grand
public »)
 Même en l’absence de mesures de rétorsion « explicites »,
une simple « politique de surveillance » conjugué à un taux
de suivi supérieur ou égal à 80 % peuvent suffire à
démontrer une « entente sur les prix » !
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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
• Focus : un standard de preuve insuffisamment
élevé :
 La technique du faisceau d’indices « précis, graves et
concordants » comprenant :
• l’évocation entre le fournisseur et ses distributeurs des
prix de revente des produits au public
• la mise en œuvre d’une « police de prix » n’est pas
toujours exigée : actions coercitives ou une simple
surveillance des prix ?
• le constat que les prix évoqués ont été effectivement ou
significativement appliqués (le seuil de 80%)
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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
• Les raisons d’espérer :
a) la jurisprudence plus clémente des juridictions
européennes en matière de pratiques verticales :
 Affaire JCB (TUE)
b) La plus grande mansuétude de la Commission et
le recentrage sur les cartels et les accords
horizontaux
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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
• Les actions de « compliance » demeurent
indispensables
• La formation de la force de vente :
 Attention aux courriels échangés avec les acheteurs, même
en cas de suspicion de « revente à perte » (jamais une
circonstance atténuante !)
 Les relevés de prix demeurent licites sous certaines
conditions
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Ginestié Magellan Paley–Vincent
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VOTRE INTERLOCUTEUR
Nicolas Lévêque
Associé
leveque@ginestie.com
Pratiques : Antitrust, concurrence et distribution
Expérience : Avocat au Barreau de Paris (2001), associé chez
Ginestié Magellan Paley-Vincent ; précédemment avocat chez
Deloitte & Touche, Coudert Brothers et Orrick Rambaud Martel
Langues : Français, Anglais
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