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A grande Questão
O direito do trabalho
é protecionista?
2
Formação Histórica
A maior parte da doutrina enumera 3 grandes gerações
ou dimensões dos direitos fundamentais.
Primeira dimensão:
Compreende os direitos de
central desses direitos é
negativos, no sentido de
estatal e limitam o poder
civis e políticos.
liberdade. A característica
o fato de serem direitos
que negam a intervenção
do estado. São os direitos
Ex.: direito a liberdade, devido processo legal ao voto.
Inglaterra: Esse pode ser tido como o prólogo dos
direitos fundamentais e humanos. São cartas como:
Magna carta (1215);
Petition of Rights (1628);
Habeas Corpus act (1679);
Bill of Rights (1688).
Obs.: Essas não são cartas de direitos no sentido
moderno, todavia, foram de grande influência nas
revoluções liberais posteriores.
Carta 1215: Considerado o mais importante antecedente
de
direitos
fundamentais
e
marco
do
constitucionalismo. Essa foi outorgada pelo rei João
sem Terras e previa várias garantias, como:
Liberdade;
Restrição entre delito e pena;
Proporção entre delito e pena;
Devido processo legal;
Livre acesso ao judiciário.
ATENÇÃO.: primeira lei a limitar o poder do Estado.
Estados Unidos da América: Há três grandes
documentos americanos:
Declaração de independência (1787);
Constituição americana (1791);
Declaração de direitos de Virgínia (1776).
Todos ressaltam os ideais de liberdade e limitação do
poder do Estado.
Esses foram muito importantes como marcas das
primeiras leis e constituição fundada nos ideais de
limitar e atuação estrita à lei.
França e a declaração dos direitos do homem e
cidadão (1789):
Esse documento consolidou a idéia de estado moderno em
que as liberdades são respeitadas pelo governo, ou seja, o
ideal liberal burguês.
A contribuição da declaração francesa é o ideal de direitos
do homem, ou seja, todo e qualquer homem,
independente de francês, tem os direitos (não são
direitos dos franceses, mas de qualquer ser
humano).
Atenção: nesse período não eram positivados na ordem
internacional.
Conclusão: Nesse primeiro momento (Inglaterra, EUA e
França), temos a formação das liberdades.
Segunda geração ou dimensão:
Compreende os direitos de igualdade como direitos
sociais, econômicos e culturais. A característica central
desses direitos é serem direitos positivos, pois obrigam
o Estado a atuar, intervir na sociedade.
Ex: Direito do Trabalho, educação, previdência e etc.
Obs.: Esses direitos foram consagrados pelo ideal de
igualdade para amenizar a desigualdade do sistema
capitalista.
Problemática do Estado Burguês: As liberdades
conquistadas nos séculos XVIII e XIX tinham uma
característica eminentemente burguesa e uma ligação
com o sistema capitalista industrial recém nascido,
que seja inércia do estado.
Surge o problema: Do que adianta leis reconhecendo a
liberdade sem condições materiais para exercê-las?
Desigualdade social;
Estado burguês (não intervenção);
Fundamentos socialistas;
Exemplo: D.trabalho, seguridade social e educação.
Temos três grandes instrumentos jurídicos de tutelas
sociais:
Constituição mexicana (1917);
Constituição de Weimar (1919);
Declaração dos direitos do povo trabalhador e
explorado (1918).
Conclusão: Essa segunda leva de direitos fundamentais
trouxe a idéia de atuação do estado em determinados
campos para mitigar a desigualdade e com isso alcançar a
igualdade.
Se a palavra chave nas primeiras cartas era liberdade, nessa
segunda é a igualdade. Logo, nasce princípios como
Princípio da igualdade material.
Princípios do Direito do Trabalho
Princípio da proteção: Tem por fonte o princípio da
igualdade material, busca o equilíbrio do sistema jus
laboral, sendo esse princípio basilar.
Resposta da questão:
 Princípio da norma mais favorável: Preconiza que o
operador do direito deve optar pela regra mais
favorável ao obreiro em três situações:
A) Na elaboração da norma;
B) No confronto de normas concorrentes;
C) Na interpretação das normas jurídicas.
Conclusão: Esse é o princípio que desdobra da proteção.
Princípio do Dúbio Pro Misero: É regra de
interpretação das normas trabalhistas ao magistrados.
Quando houver duas interpretações possíveis de uma
norma, deve prevalecer a interpretação mais favorável
ao empregado;
Atenção: Essa não é regra de julgamento, pois no
Processo do Trabalho utiliza-se o ônus da prova, logo
na dúvida o juiz deve decidir contra quem tem ônus da
prova.
Princípio da irrenunciabilidade de direitos: Os
direitos trabalhistas são indisponíveis, ou seja, mesmo
que a pessoa queira não poderá renunciar.
Isso decorre de dois fatores:
1. Pela natureza de direitos fundamentais de segunda
geração;
2. Pelo art. 9 da CLT a renúncia de direitos feito pelo
empregado não tem validade.
Sujeitos da relação de trabalho
1.1 Trabalhador:
 Empregado X Trabalhador
“Toda relação de emprego é de trabalho, mas
nem toda relação de trabalho é de
emprego.”
Conclusão: Empregado é aquele que presta serviço
mediante 5 requisitos, já o trabalhador presta
serviço sem um ou mais dos 5 requisitos.
Conceito de Empregado
Artigo 3˚ da CLT: Considera-se empregado toda
pessoa física que prestar serviços de natureza
não eventual a empregador, sob a dependência
deste e mediante salário.
Combinado com:
Artigo 2˚ da CLT: Prestação pessoal de serviço
Requisitos de Empregado
1. Pessoa física: Isso decorre da própria natureza dos
direitos trabalhista.
2. Pessoalidade: O contrato é “intuitu persona”. O
empregado não poderá se fazer substituir.
Cuidado.: A prestação do trabalho tem efetivo caráter
de infungibilidade no que tange ao empregado.
Obs.: Excepcionalmente, um empregado pode fazer-se
substituir por outra pessoa quando há concordância do
empregador, de modo eventual, sem descaracterizar a relação
de emprego;
3 Não eventualidade: O trabalho deve ser habitual
Como a CLT não fala em trabalho sucessivo, cotidiano
ou diário:
Não é o número de dias
trabalhados na semana que
define a habitualidade.
Ex: Professor.
O teatro: Expectativa por parte do empregador de
retorno do empregado.
A habitualidade se fará em cada caso concreto e de
acordo com a particularidade do mesmo.
4. Onerosidade: Não existe contrato de trabalho
gratuito.
O que caracteriza a relação de emprego é o intuito
oneroso, e não o fato de ter recebido, efetivamente, o
pagamento; (Basta promessa de salário)
 Ex.: Filho que promete lavar o carro do pai aos fins de
semana.
 Obs.: trabalho voluntário (lei nº. 9.608/98 e lei nº.
10.029/00), trabalho comunitário e trabalho
filantrópico são espécies do gênero relação de trabalho
sem onerosidade.
5 Subordinação: O empregador detém o poder de
direção sobre o empregado.
Sendo assim a subordinação é estar sobre as faculdades
de comando do empregador (direção, controle e
punição).
Subordinação esta ligado ao poder empregatício.
Espécies de trabalhador e empregado
Trabalhador autônomo (lei 8212/91, art. 12, V, alínea
h): É pessoa física que exerce por conta própria
atividade econômica, ou seja, é aquele que assume os
riscos de sua atividade.
Atenção: Não
subordinação
é
empregado,
pois
não
tem
Exemplo: médico, advogado, arquiteto, contador e etc.
Trabalhador eventual (lei 8212/91, art. 12, V, alínea
g): É pessoa física que presta serviço esporádico,
fortuito ou ocasional, normalmente ligados à trabalhos
de curta duração.
Atenção: Não é
habitualidade.
empregado,
pois
não
Exemplo: bóia-fria e chapa (descarga de caminhões).
tem
Diferenciar é preciso!
Trabalhador autônomo
Trabalhador eventual
Assume o risco
Serviço fortuito
Sem subordinação.
(mas pode ter
habitualidade)
Sem habitualidade.
(mas pode ter
subordinação)
23
Empregador
Conceito :
“Art. 2º - Considera-se empregador a empresa”
“§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os
efeitos exclusivos da relação de emprego, os
profissionais liberais, as instituições de
beneficência, as associações recreativas ou
outras instituições sem fins lucrativos, que
admitirem trabalhadores como empregados.”
Conclusão: Empregador é Empresa e os Outros
são Equiparados a Empregador. (teoria
institucionalista).
Críticas Doutrinárias
Delgado: o enunciado do caput celetista é
tecnicamente falho, assim como o parágrafo
primeiro do mesmo artigo. Na verdade, empregador
não é só a empresa.
A) Teoria da personalidade:
Orlando Gomes: empregador é a pessoa natural
ou jurídica, que utiliza serviço de outrem em virtude
do contrato
Questão: como pode o condomínio ser empregador?
B) Teoria da despersonalização: Sergio pinto: não é
requisito para ser empregador ter personalidade.
Conclusão: empregador é aquele que tem
empregado
Elementos do conceito de empregador (art. 2, CLT):
Alteralida
 Pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado
;
de
 Assumi o risco da atividade econômica;
 Admite, assalaria e dirige prestação de serviço.
Cuidado: A lucratividade não é requisito para
ser empregador!!!
Poder empregatício
Conceito : É o conjunto de prerrogativas asseguradas
ao empregador pela subordinação.
Formas de exercer:
I – Poder diretivo (organizar e comandar);
II – Poder regulamentar (regras do contrato ou
regulamento);
III – Poder disciplinar (impor sanções)
Tipos: Advertência, suspensão e demissão.
Obs.: A lei não autoriza multas ao empregado, salvo o
atleta profissional.
IV – Poder fiscalizatório (vigiar)
Limites: CF. Art. 5 III vedação a tratamento degradante
e X garantia da intimidade
Grupo econômico ou de empresas
 Conceito (art. 2, § 2º da CLT): Ocorre quando uma ou
mais empresas, com personalidade jurídica própria, estão
sob o julgo de uma outra.
Logo, há uma empresa central e outras subordinadas.
Atenção: o grupo econômico para o direito do trabalho se
difere do direito empresarial, no qual é necessário um
instrumento jurídico de participação em atividades ou
empreendimento comuns. No direito laboral não ha tal
necessidade com fim de tutela do empregado.
Portanto a relação de subordinação pode se dar por
controle (atuação direta das empresas) ou administração
(atuação indireta por meio resultados e metas).
Exemplos de indicadores: altos empregados que revezam
entre empresas, um mesmo proposto e mesma
instalações.
Responsabilidade: Será solidária entre todas as
empresas do grupo econômico.
Atenção para o TST (Sú. 129): a prestação de serviço
na mesma jornada, à duas empresas do grupo, é
lícita, não gerando dois contratos (o empregador
é o grupo).
Obs.: desde que respeite a jornada de 8 e 44.
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Contrato de Trabalho
 Conceito: é extraído da leitura de quatro artigos (art.
2, art. 3, art. 442 e art. 443 todos da CLT):
“Contrato de trabalho é o negócio jurídico expresso ou
tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se
perante pessoa natural ou pessoa jurídica a uma
prestação pessoal, não-eventual, subordinada e
onerosa de serviços”
 Contrato bilateral (manifestação de vontade);
 Entre pessoa física (empregado);
 E pessoa física ou jurídica (empregador);
 Com PPHSO.
 Elementos essenciais do contrato de trabalho: o
contrato de trabalho é ato jurídico, logo deve ter três
elementos:
1. Agente capaz;
2. Objeto lícito;
3. Forma prescrita ou não defesa em lei;
Vamos ao estudo de cada um deles!
 1. Capacidade do Agente: iremos estudar apenas a
capacidade Vedações
da área trabalhistas.
ao menor de 18:
Capacidade do empregado: de acordo com Art. 7º,
XXXIII, CF:noturno, insalubre ou perigoso (art. 7º,
Trabalho
“proibição de XXXIII,
qualquer CF
trabalho
menores
e art.a404
CLT)de 16 anos,
salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos”;
Trabalho em local ou serviço prejudicial a
 Conclusões:
moralidade (art. 405 e seguintes CLT)
 Capacidade Plena: a partir dos 18 anos;
 Capacidade Relativa: entre 16 e 18 anos;
 Incapacidade: menores de 16 anos, salvo na
condição de aprendiz a partir dos 14 anos;
2. Objeto lícito: o trabalho não deve ser ilícito.
Cuidado! Irregular x ilícito são diferentes
Trabalho irregular: O trabalho irregular é contrário às leis
trabalhistas e gera punição ao empregador, mas não
retira direitos trabalhistas do empregado.
Ex: o art. 7, XXII da CF veda ao menor de 14 qualquer
trabalho.
Trabalho ilícito: a prestação de serviços afronta a lei
penal, que acarreta a perda do reconhecimento e
pagamento das verbas trabalhistas.
Ex: jogo do bicho (OJ-SDI1-199)
3. Forma Prescrita ou Não Defesa em Lei:
Regra geral: o contrato de trabalho não é solene, ou seja,
não há forma prevista para o contrato de trabalho, pois
o contrato poder ser expresso ou tácito e escrito ou
verbal;
Exceção: a lei pode exigir forma específica para alguns
contratos de trabalho.
Exemplo: atleta profissional deve ser por escrito.
Formas do contrato de trabalho: o contrato mais
amplo:
Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser
acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por
escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
1) tácito ou expresso;
2) verbalmente ou por escrito;
3) prazo determinado ou indeterminado.
Contratos a termo :
Idéias envolvidas:
1) Princípio da Continuação da relação de emprego (via
de regra o C. T é indeterminado).
2) Redução de direitos: Nesses contratos o empregado
não tem direito a aviso prévio, multa do FGTS e
Estabilidade.
Conclusão: esses contratos são limitados, pois trazem
prejuízo ao empregado.
Conceito: “Contrato de trabalho cuja vigência dependa
de termo prefixado (dia 19 de janeiro) ou da
execução de serviços especificados (produzir mil
peças) ou ainda da realização de certo acontecimento
suscetível de previsão aproximada (colheita da
florada)”(Art. 443, § 1º da CLT)
Atenção: esse contrato pode ser verbal, escrito e
expresso, todavia nunca será tácito. Lembrando!!! se
não houver prova de que o contrato era determinado,
não há presunção, pois esta é condição especial do
contrato.
Limitações legais: A CLT determina dois requisitos
para validade deste contrato a termo:
Os motivos (fundamentos) legais
e
Prazos da lei
Espécies de Contrato a termo
A) Contratos por prazo determinado:
Prazo: o tempoAumento
máximodede
duração é de dois anos
demanda,
substituição
de vez, mas só dentro
podendo ser prorrogado
uma
empregado permanente
desses dois anos.
ou trabalho certo e
determinado.
Atividades
Motivos:
empresárias de
 Serviço eventos,
cuja ferias,
transitoriedade
predeterminação
do prazo;
sazonais.

justifique
Atividades empresariais de caráter transitório;
a
B) Contrato de Experiência:
Prazo: O contrato tem prazo de 90 dias, sendo
prorrogável uma vez, mas só dentro dos 90 dias.
(súmula 188)
Motivos: utilizado como forma de se verificar a
conveniência e o interesse das partes na manutenção
do vinculo.
C) Contrato temporário:
Prazo: Esse contrato tem prazo de três meses, podendo ser
prorrogado por mais três meses.
Motivos:
 substituição de pessoal regular e permanente (férias da
secretária);
 acréscimo
inesperado)
extraordinário
de
serviços
(pedido
 Conversão do Contrato determinado em
indeterminado:
1) Estipulação de prazo maior que previsto em lei;
2) Estipulação fora das hipóteses previstas em lei;
3) Mais de uma prorrogação;
4) Sucessão de novo contrato a termo por prazo
inferior a 6 meses.
Obs.: nesse caso o empregador terá de pagar todos os
valores de um contrato indeterminado. Ex.: aviso
prévio.
Se rescindir antes do prazo:
1- Por vontade ou culpa do empregador (art. 479 da
CLT): se rescindir o contrato antes do seu fim, sem
justa causa, terá de pagar metade dos valores que
seriam recebidos pelo empregado.
2- Por vontade ou culpa do empregado: O mesmo
valerá para o caso inverso, todavia só paga ao
empregador mediante prova de prejuízo.
 Atenção (S. 163): No C. Experiência paga-se aviso
prévio: se extinto antes do prazo (só empregador)
+ indenização.
 Cuidado: tais valores não terão de ser pagos caso haja
no Contrato Cláusula Assecuratória, tendo os
direitos dos contratos indeterminados.

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