O interesse público e os poderes da administração

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Direito Administrativo: princípios
e conceitos básicos; contratos de
concessão de serviços públicos e
regulação
Maria Tereza Leopardi Mello
IE-UFRJ
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1. Tópicos de Direito Administrativo - Conceitos e
princípios gerais:
–
–
–
–
–
Entidades da Administração Pública
Princípio da legalidade estrita; princípio da finalidade
Classificação dos atos administrativos
Formas de controle da administração
Poder de polícia.
2. Concessões , parcerias e outros contratos
3. Regulação:
- conceito;
- agências reguladoras – características do modelo
institucional.
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1. Conceitos básicos
Entidades da Administração
• Administração Direta: pessoas jurídicas de
direito público (de natureza política) - União;
Estados; Municípios e DF.
• Administração Indireta (ou descentralizada):
pessoas jurídicas de direito público ou privado,
às quais a lei atribui o exercício de funções
especializadas.
Têm personalidade jurídica própria.
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Administração Indireta
•
•
•
•
Autarquias;
Fundações Públicas;
Empresas Públicas;
Sociedades de Economia Mista.
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Autarquias
• Têm funções especializadas.
• Exercem, em geral, atividades tipicamente
estatais.
• Podem ter diferentes formas de organização,
que são detalhadas em cada lei: maior ou
menor autonomia, independência do chefe
do executivo, etc.
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Pessoas
Jurídicas de
Direito Público
União, Estados,
Municípios, DF
ADMINISTRAÇÃO DIRETA
ADMINISTRAÇÃO
INDIRETA
Autarquias
Pessoas
Sociedades
Jurídicas de
empresariais
Direito Privado
Empresa individual de
responsabilidade
limitada
Associações civis sem
fins lucrativos
Fundações
Empresas Estatais:
-Empresas públicas
-Sociedades de Economia Mista
XXXXXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXXXXXX
Fundações públicas
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Organizações Sociais - Lei 9.637/98
• Qualificação dada a pessoas jurídicas de
direito privado sem fins lucrativos –
associação civil ou fundação – criadas para
desenvolver atividades de ensino, pesquisa e
desenvolvimento, meio ambiente, cultura ou
saúde, que atendam aos requisitos legais.
• Podem firmar contrato de gestão com o poder
público para formação de parcerias visando a
execução das atividades acima, e receber
recursos orçamentários.
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Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público – Lei 9.790/99
• Qualificação concedida a PJs de direito privado
sem fins lucrativos - associações ou fundações –
cujas finalidades sociais e normas estatutárias
atendam aos requisitos legais.
• Decisão cabe ao Ministério da Justiça.
• Podem firmar parcerias com o poder público
para fomento e execução das atividades.
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Agências executivas – Decretos 2.487/98 e
2.488/98
• Qualificação dada a autarquias e fundações da
administração pública federal, mediante certos requisitos
– contrato de gestão com o Ministério supervisor; plano
estratégico de reestruturação e desenvolvimento
institucional voltado p/ melhoria da gestão e redução de
custos.
• Essas agências serão objeto de medidas específicas de
organização administrativa voltadas para aumentar a
eficiência na utilização de recursos públicos, melhorar o
desempenho e a qualidade dos serviços, e propiciar
maior autonomia de gestão orçamentária, financeira,
operacional...
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1. Conceitos básicos
Princípios gerais da atividade
administrativa
Alguns princípios:
• Princípio da legalidade estrita - a administração só
pode fazer o que a lei expressamente permite.
• Princípio da finalidade de interesse público: todo
poder concedido pela lei às autoridades tem por
finalidade atender ao interesse geral. Portanto, todo
ato administrativo deve observar essa finalidade.
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1. ... Conceitos
Classificação dos atos administrativos:
• Individuais e gerais (normativos)
• Vinculados e discricionários – cf. os motivos legais
obriguem ou apenas autorizem a prática de
determinado ato. Neste último caso (de atos
discricionários), a autoridade que toma a decisão
pode avaliar a oportunidade e conveniência de se
praticar determinado ato (havendo, então,
discricionariedade).
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Requisitos de validade do ato
administrativo
• Competência – autoridade capaz de praticá-lo;
• Forma – decreto, resolução, portaria etc.
• Objeto – aquisição, transformação ou extinção de
direitos;
• Motivo – situação que condiciona – determina ou
autoriza – a realização do ato;
• Finalidade – de interesse público, legalmente
estabelecida.
OBS: todos os requisitos estão estabelecidos em lei
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A
distinção entre atos vinculados e
discricionários reside na natureza dos motivos:
• se os motivos forem determinantes para a
prática do ato, se diz que o ato é vinculado;
• se a existência dos motivos apenas autoriza a
prática do ato – mas não o obriga -, se diz que
o ato é discricionário. Nesse caso, a
Administração Pública pode decidir sobre sua
conveniência e oportunidade.
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Atos vinculados X atos discricionários
Fronteiras se confundem.
Por exemplo: situações em que o ato é vinculado,
mas a apreciação dos motivos é sujeita a
controvérsias, a diferenças de avaliação; o
motivo requer interpretação. Neste caso, se diz
que há conceitos jurídicos indeterminados, o que
não se confundem com discricionariedade.
Indeterminado: é o conceito vago e ambíguo que
requer determinação por meio de interpretação,
inclusive pelo recurso a critérios técnicos.
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.. conceitos e princípios – formas de
controle sobre as entidades da
Administração:
Controle de procedimentos X finalidades (resultados).
procedimentos: o respeito às formalidades seria, por
definição, uma espécie de garantia do respeito ao
interesse público.
resultados: requer avaliação dos resultados reais do
ponto de vista do interesse público.
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... conceitos e princípios – poder de
polícia da Administração Pública
Qualquer ação que restringe ou condiciona a
liberdade privada por razões de interesse
público.
Ex: setor bancário; controle sobre
medicamentos; planos de saúde etc.
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Serviços Públicos
O Estado pode/deve prestá-los direta ou
indiretamente (por concessão ou
permissão);
mesmo quando executado pelo particular,
submete-se a um regime de direito público.
Concessões e permissões são reguladas, no geral, pela
lei 8.987/95; leis específicas setoriais podem instituir
normas diferenciadas.
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Contratos Administrativos
• Contratos privados realizados pela Administração –
regidos, em geral, pela Lei 8.666.
• Contratos administrativos propriamente ditos: são
contratos públicos, regidos pelo direito público – e
apenas supletivamente pelo direito privado.
– contratos de concessão de serviços públicos,
– de obra pública,
– de concessão de uso de bem público [concessão administativa e
concessão de direito real de uso]
– Concessões previstas em leis específicas
– Permissões e autorizações são contratos?
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No regime de direito público, a A.P. se sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos
formais rígidos, ao mesmo tempo em que dispõe de privilégios administrativos
para fixação e alteração das cláusulas contratuais e extinção do contrato.
Peculiaridades:
- Exigência de licitação – e suas implicações: vinculação ao edital e à proposta
vencedora.
- Privilégios da AP: faculdade de impor cláusulas exorbitantes do direito comum.
- possibilidade de alteração e rescisão unilateral;
- EEF ? “a relação, estabelecida inicialmente pelas partes, entre os encargos
do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do
objeto do ajuste” (Meirelles, p 175)
- Inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido (qdo a falta é da AP);
- controle da execução do contrato (poder-dever da AP) e aplicação das
penalidades contratuais pela AP (i.e., por uma parte do contrato)
- possibilidade de alteração unilateral – em princípio, só poderiam atingir as
cláusulas regulamentares ou de serviço.
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Permissões e autorizações são contratos?
• Autorização – tradicionalmente definida como ato
administrativo unilateral e precário - serviria como
instrumento de contratação?
• Cf. Sundfeld, pode ser tanto precária (i.e., sujeita à
revogação discricionária) quanto também ter o
significado de ‘outorga estável’,
“ ... a autorização terá ou não a nota da precariedade
segundo o que houver disposto a lei.” (Sundfeld,
2002:394)
No contexto da exploração e produção de petróleo, tratase de uma outorga estável. Sua revogação não é ato
discricionário, mas sancionatório.
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2. Concessões de serviços público Lei 8.987/95 - definições
• Concessões - contrato administrativo que
confere ao particular a execução de serviços
públicos por sua conta e risco, remunerando-se
por tarifa cobrada do usuário dos serviços.
• Permissões - ato unilateral com as mesmas
finalidades da concessão, mas de caráter
precário (sem prazo determinado).
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Concessões de Serviços Públicos
• Interesse Público: cláusulas regulamentares no
contrato; mutabilidade do regime jurídico; poder
disciplinar da Administração
• Interesse Privado: decorre de o serviço ser
executado por particular que visa lucro e, do
ponto de vista legal, é reconhecido pela
“garantia” do equilíbrio econômico-financeiro
como direito do concessionário.
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O interesse público e os poderes da administração
a) existência de cláusulas regulamentares no
contrato:
dizem respeito à gestão do serviço; definem o
objeto, a forma de execução, a fiscalização, os
direitos e deveres das partes, as hipóteses de
rescisão, as penalidades, os direitos dos usuários
etc.
São itens disciplinados unilateralmente pelo Poder
Público e, em sua maioria, decorrem da própria lei
ou de regulamentos que disciplinam o serviço, de
modo que são de observância obrigatória, ainda que
não constem expressamente no contrato, e não
podem ser alteradas pela vontade das partes.
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O interesse público e os poderes da administração
b) sujeição do concessionário aos princípios inerentes à prestação
de serviços públicos:
- continuidade: o serviço não pode ser interrompido, a não ser
em hipóteses estritamente definidas na lei ou no contrato. É
item indispensável para caracterização de serviço adequado
nos termos da Lei 8.987/95 (art. 6o, §§ 1o e 3o );
- mutabilidade do regime jurídico: desse princípio decorre
que as cláusulas regulamentares do contrato podem ser
alteradas por ato unilateral do concedente para atender a razões
de interesse público, não podendo o concessionário opor-se a
essas alterações, pois “inexiste direito adquirido à
manutenção do regime jurídico vigente no momento da
celebração do contrato” (Di Pietro, 1996:52).
- igualdade dos usuários;
- obrigação de prestar serviço adequado (v. art. 6o).
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O interesse público e os poderes da administração
c) Poder de direção e controle que a Administração
mantém sobre a execução do contrato:
- poder normativo,
- poder fiscalizatório e
- poder disciplinar (aplicar sanções, intervir na
concessionária e decretar a caducidade da concessão).
comparar: casos em que cabe intervenção e
casos em que cabe caducidade.
A decisão é discricionária?
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O interesse público e os poderes da administração
d) poder de alteração unilateral do contrato: havendo
alteração das condições contratuais imposta pela
Administração, o concessionário não pode se negar a
aceitá-la.
Ainda que sofra os efeitos de uma alteração unilateral,
deve dar continuidade ao serviço, podendo apenas pedir
a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, ou a
rescisão do contrato junto à Administração.
Mesmo a possibilidade de pleitear a rescisão do contrato
junto ao Judiciário, conforme art. 39 da Lei 8.987/95, só
é cabível em casos de descumprimento das cláusulas
contratuais pela Administração (mas não pela
modificação dessas cláusulas ...; ou seja, o exercício do
poder de alteração unilateral não dá margem à rescisão
do contrato por iniciativa do concessionário....).
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O interesse privado e os direitos do
concessionário
Revisão X Reajuste
• Reajuste – periódico, cf. sistema tarifário e
índices previstos no contrato (tarifação pelo
teto, tarifação pelos custos etc.)
• Revisão – cabível quando há quebra do
Equilíbrio Econômico Financeiro (EEF) do
contrato; pode-se prever explicitamente um
processo de revisão periódico (qüinqüenal,
e.g.).
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O interesse privado e os direitos do
concessionário
Equilíbrio econômico financeiro do contrato
de concessão - Lei 8987
- Art. 10: EEF = atendimento das condições do
contrato;
- Art. 9o,
§ 4o: … havendo alteração
unilateral do contrato que afete o seu inicial
EEF, o poder concedente deverá restabelecêlo, concomitantemente à alteração.
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O sistema legal de atribuição de
riscos nos contratos de concessão
• Regra geral: atribui-se o risco comercial,
técnico e econômico ao concessionário; os
riscos extraordinários é atribuído ao poder
público (Wald et al., 1996).
– ÁLEA ORDINÁRIA (presente em toda atividade
empresarial)
– ÁLEA EXTRAORDINÁRIA (riscos peculiares
aos contratos administrativos)
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Álea extraordinária
• Riscos usualmente imprevisíveis, regra geral
atribuídos ao Poder Concedente (álea
administrativa),
podendo
também
ser
repartidos, em alguns casos (álea econômica).
– Álea econômica – todo acontecimento externo ao
contrato, estranho à vontade das partes,
imprevisível,
inevitável,
que
causa
um
desequilíbrio econômico financeiro muito grande,
tornando a execução do contrato excessivamente
onerosa ...(Di Pietro). Ex: variações cambiais,
juros, caso fortuito e força maior etc.
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... Álea extraordinária ...
• Álea administrativa inclui:
– Risco político (fato do príncipe): decorre de ações
das autoridades em geral (outras que não o
concedente), sem relação direta com o contrato,
mas nele se refletem à medida em que alteram as
obrigações legais e contratuais (modificações na
lei tributária, encargos trabalhistas, legislação
ambiental etc.)
– Risco regulatório (fato da administração): decorre
de conduta do Poder concedente – como parte no
contrato – que pode alterar as condições
contratuais.
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Álea
ordinária
empresarial)
(ou
Álea econômica
(teoria da
imprevisão)
Álea
extraordinária Álea
administrativa
Risco
de
flutuações
na concessionár
demanda; de construção; de io
financiabilidade; de insolvência
etc.
Caso fortuito, força maior; repartidos
variações cambiais; juros etc.
Risco político (fato do príncipe) concedente
– alterações na legislação
tributária, ambiental etc.
Risco regulatório (fato da concedente
administração) – mudanças nas
condições contratuais impostas
pelo próprio poder concedente
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Parcerias Público-Privadas
• Tipo de contrato administrativo de concessão,
que pode ser:
– patrocinada – igual à concessão de serviços ou
obras (da Lei 8987), cuja remuneração seja
formada pela tarifa paga pelo usuário e
contraprestação do pecuniária do poder público;
– administrativa – contrato de prestação de serviços
de que a Administração seja a usuária.
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PPP’s – Lei 11.079/2004
• apenas para contratos de valores e prazos
superiores a 20 milhões e 5 anos;
• contraprestação da Administração poderá ser:
pagamento em dinheiro; cessão de créditos não
tributários; outorga de direitos em face da
administração pública; outorga de direitos sobre
bens públicos;
• garantias: vinculação de receitas, instituição de
fundos especiais, etc. (v. art. 16);
• admite arbitragem para solução de conflitos.
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