Publiczne prawo konkurencji

Report
Publiczne prawo konkurencji
Dr Małgorzata Ganczar
Pojęcie pozycji dominującej
rozumie się przez to pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia
mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym
przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym
zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz
konsumentów;
domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą,
jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 %;
Pojęcie pozycji dominującej
Prawidłowe określenie pozycji rynkowej przedsiębiorcy, któremu przypisuje się
stosowanie praktyk ograniczających konkurencję, jest warunkiem właściwego
zastosowania art. 9 Ustawy - zakazu stosowania praktyk polegających na
nadużyciu pozycji dominującej.
Rozumienie tego pojęcia ma także wpływ na zastosowanie przepisów określających
zasady oceny zgłoszonych koncentracji. Uzyskanie lub umocnienie pozycji
dominującej jest kryterium wspomagającym kryterium podstawowe tej oceny istotnego ograniczenia konkurencji. W wyniku takiej oceny koncentracje bądź:
uzyskują aprobatę
Prezesa Urzędu (art.
18),
zgoda ta ma charakter
warunkowy (art. 19) lub
nadzwyczajny (art. 20 ust. 2)
zamierzona koncentracja w
ogóle nie może być
zrealizowana, bowiem została
przez Prezesa zakazana (art. 20
ust. 1).
Pojęcie pozycji dominującej
Zarówno w prawie polskim, jak i europejskim posiadanie pozycji dominującej,
osiągniętej w zgodzie z prawem, poprzez skuteczną rywalizację z
konkurentami, nie jest zakazane.
Zakazane jest natomiast, przepisem art. 9 Ustawy oraz przepisem art. 82 TWE
(102 TFUE), nadużywanie tej pozycji.
W polityce konkurencji powszechnie stosuje się również zasadę, że
koncentracje prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji, w
szczególności do uzyskania lub umocnienia pozycji dominującej, są zakazane.
Pojęcie pozycji dominującej
Dominacja rynkowa (pozycja dominująca) może być przypisywana jedynie
przedsiębiorcom mającym znaczącą siłę rynkową.
Znacząca siła rynkowa jest utożsamiana ze zdolnością przedsiębiorcy do
podwyższania poziomu cen (również pośrednio - poprzez ograniczanie dostaw)
powyżej poziomu, jaki miałyby one w warunkach konkurencji, obniżania
jakości towarów lub ograniczania ich różnorodności, zwalniania tempa
innowacji lub zniekształcania innych parametrów konkurencji.
W świetle innych poglądów polega ona na zdolności rynkowego dominanta do
stosowania praktyk wykluczających.
Pojęcie pozycji dominującej
Wśród problemów mających wymiar praktyczny wskazać można
konieczność rozstrzygnięcia, w każdej indywidualnej sprawie oddzielnie,
czy siła rynkowa określonego przedsiębiorcy jest na tyle "znacząca", że
daje określonemu przedsiębiorcy władzę nad rynkiem. Władzę
umożliwiającą stosowanie zarzucanych temu przedsiębiorcy praktyk.
O sile rynkowej każdego przedsiębiorstwa decyduje nie tylko jego
potencjał, ale również charakter otoczenia, w którym działa. Wykazanie
posiadania znaczącej siły rynkowej wymaga więc przeprowadzenia wielu
analiz, uwzględniających szerokie spektrum parametrów opisujących
potencjał ekonomiczny tego przedsiębiorcy i właściwości rynku, na którym
ujawniono zarzucaną temu przedsiębiorcy praktykę.
Pojęcie pozycji dominującej
O sile rynkowej każdego przedsiębiorcy, w tym również sile
rynkowego dominanta, decyduje szereg czynników, głównie
ekonomicznej natury. Do najważniejszych z nich zaliczyć należy:
• - potencjał ekonomiczny i technologiczny oraz zdolności innowacyjne,
• - rozkład udziałów w tym rynku pozostałych jego uczestników (struktura rynku),
• - historyczne, a także perspektywiczne zmiany struktury rynku, w tym stopień
dojrzałości rynku,
• - stopień zagrożenia konkurencją potencjalną, w tym wielkość i charakter barier
wejścia na rynek,
• - charakter dokonywanych transakcji, w tym ich częstotliwość, wielkość, stopień
transparentności oraz istnienie procedur przetargowych i aukcyjnych,
• - układ sił po stronie odbiorców - stopień ich rozproszenia lub koncentracji,
• - stopień i zakres poddania danej działalności regulacji administracyjnej.
Pojęcie pozycji dominującej
Jednym z ważniejszych wyznaczników pozycji dominującej jest udział w
rynku. Jest wysoce prawdopodobne, że przedsiębiorca posiada pozycję
dominującą, jeżeli jego udział w rynku jest trwale wysoki.
W zależności od innych charakterystyk rynku w orzecznictwie przyjmuje
się, że udział wyższy niż 50% stanowi znaczącą przesłankę istnienia takiej
pozycji, a udział przekraczający wielkość 75% jest, jak już wyżej wskazano,
w większości przypadków przesłanką przesądzającą.
Natomiast udział poniżej 25% wyklucza, a przynajmniej mocno redukuje
prawdopodobieństwo istnienia indywidualnej pozycji dominującej.
Pojęcie pozycji dominującej
Ustawa statuuje domniemanie prawne, że pozycję dominującą ma przedsiębiorca
posiadający 40% udział w rynku.
Konsekwencją przyjęcia tak określonego progu domniemania jest przyjęcie
apriorycznego założenia, że przedsiębiorca mający 40% udział w rynku posiada
pozycję dominującą.
Oznacza to przeniesienie na przedsiębiorcę ciężaru dowodu w sytuacji, gdy, mimo
posiadania takiego udziału, uwzględniając inne charakterystyki tego rynku, jego
sytuacja rynkowa nie daje mu niezależności działania od konkurentów,
kontrahentów i konsumentów, a w efekcie zapobiegania skutecznej konkurencji nie daje mu znaczącej siły rynkowej.
Pojęcie pozycji dominującej
Mierzenia udziału w rynku dokonuje się na podstawie porównania wielkości
charakteryzującej danego przedsiębiorcę z tym samym parametrem
odnoszącym się do całego rynku.
Jeżeli podstawą ustalania udziału jest np. wartość sprzedaży, to tę wartość
osiągniętą przez badanego przedsiębiorcę porównuje się z wartością
sprzedaży wszystkich dostawców, włącznie z importerami, na całym rynku
właściwym.
Parametrami mającymi najczęstsze zastosowanie są: wielkość sprzedaży
towarów zaliczonych do jednego rynku właściwego odbiorcom na terytorialnie
właściwym rynku, wielkość produkcji i wielkość zdolności produkcyjnych.
Pojęcie pozycji dominującej
Czynnikiem mogącym znacząco osłabić siłę rynkową jest potencjalna konkurencja.
Przedsiębiorca mający bardzo wysoki udział w rynku niekoniecznie dysponuje siłą
rynkową odpowiadającą temu udziałowi, jeżeli musi uwzględnić możliwość nowych
wejść na rynek.
Konkurencję potencjalną stanowią przedsiębiorcy, którzy podejmą lub mogą podjąć
działalność na danym rynku w czasie niezbędnym dla przeprowadzenia inwestycji
umożliwiających zaoferowanie odbiorcom ich towarów.
Skuteczne nowe wejścia na rynek są możliwe jedynie wtedy, gdy rynek ma charakter
otwarty - nie istnieją znaczące bariery dostępu do niego. Konkretne
przedsiębiorstwa mogą być traktowane jako potencjalni konkurenci określonej firmy,
jeżeli istnieją przesłanki domniemania, że mogą i najprawdopodobniej przeprowadzą
konieczne inwestycje, aby móc dostarczać towary na dany rynek.
Pojęcie pozycji dominującej
Bariery wejścia na rynek mogą
przybierać charakter ograniczeń
administracyjnoprawnych,
ekonomicznych
antykonkurencyjnych
praktyk
przedsiębiorstw już
na rynku
zasiedziałych.
Pojęcie pozycji dominującej
Do pierwszej grupy utrudnień lub przeszkód dla
przedsiębiorców chcących podjąć działalność na
nowym obszarze należą m.in.:
• obowiązujące na danym terytorium regulacje prawne
określające zasady prowadzenia działalności gospodarczej
(koncesje, zezwolenia, lokalne lub państwowe przepisy
przyznające pierwszeństwo lub wyłączność określonym
przedsiębiorcom);
• ustanowione prawem wymogi wobec towarów (atesty, standardy
techniczne, obowiązkowe badania poprzedzające dopuszczenie
do obrotu).
Pojęcie pozycji dominującej
Wśród barier o charakterze administracyjno-prawnym rozwój konkurencji
ograniczają ze szczególną siłą regulacje określające zasady prowadzenia
działalności gospodarczej.
Zwłaszcza wtedy, gdy poprzez konieczność uzyskania licencji lub uprawnień o
podobnym charakterze limitują liczbę przedsiębiorców mogących prowadzić
określoną działalność. Podobnie negatywny dla rozwoju konkurencji efekt
mają przyznawane prawa wyłączności lub pierwszeństwa.
Regulacje określające wymogi, jakie muszą spełniać towary, stanowić mogą
bariery wejścia w sytuacji, gdy standardy te nie są powszechnie i na równych
zasadach stosowane wobec wszystkich przedsiębiorców.
Pojęcie pozycji dominującej
Bariery dostępu do rynku o charakterze ekonomicznym mogą
przejawiać się m.in. w:
• cłach, kontyngentach produkcyjnych lub przywozowych;
• niemożności uzyskania dostępu lub ponoszeniu wysokich kosztów dostępu do
istniejących sieci dystrybucji lub kluczowych zasobów (surowców, sieci
technicznych, instalacji i obiektów związanych z komunikacją publiczną,
energii, technologii), jak również inwestowaniu znacznych nakładów na
budowę własnych sieci lub źródeł kluczowych zasobów;
• konieczności poniesienia znacznych kosztów utopionych;
• trudnościach i kosztach wynikających z przełamania przewagi funkcjonującego
już na rynku przedsiębiorcy, których źródłem jest tzw. ekonomia skali lub
ekonomia zakresu produkcji;
• niemożności pokonania tzw. efektu sieci.
Zakaz nadużywania pozycji dominującej
Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku
właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców.
Artykuł 9 Ustawy zakazuje przedsiębiorcom nadużywania
pozycji dominującej na rynku. Jest to drugi rodzaj praktyk
ograniczających konkurencję sankcjonowanych na
podstawie przepisów komentowanego aktu prawnego
(pierwszym rodzajem praktyk ograniczających konkurencję są
zakazane porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami,
uregulowane w art. 6 Ustawy).
Zakaz nadużywania pozycji dominującej
Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na:
• 1) bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie
wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków
zakupu albo sprzedaży towarów;
• 2) ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów
lub konsumentów;
• 3) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
• 4) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
• 5) przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź
rozwoju konkurencji;
• 6) narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu
nieuzasadnione korzyści;
• 7) podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych.
Zakaz nadużywania pozycji dominującej
Przepis art.9 z definicji znajduje zastosowanie jedynie do przypadków,
w których podmiot posiadający szczególną siłę rynkową (podmiot
dominujący) "nadużywa" tej pozycji (a więc wykorzystuje ją w
naganny sposób), co prowadzi do zakłócenia konkurencji na rynku.
Zachowanie takie jest jednoznacznie kwalifikowane jako sprzeczne z
celami Ustawy. Można zatem pokusić się o zbudowanie pewnych analogii
pomiędzy porozumieniami kwalifikowanymi jako najcięższe naruszenia przepisów
prawa konkurencji (tzw. hard-core restrictions) a nadużyciem pozycji dominującej.
Zarówno w jednym, jak i w drugim przypadku działania przedsiębiorcy (lub
przedsiębiorców) mają niezwykle silny antykonkurencyjny potencjał, a tym samym
ze swej istoty zagrażają konkurencji na rynku.
Zakaz nadużywania pozycji dominującej
art. 9 Ustawy oparty jest na zasadzie kontroli nadużycia (control of abuse
system),
Przepisy prawa konkurencji nie zabraniają przedsiębiorcom posiadania
pozycji dominującej ani też podejmowania działań zmierzających do
jej uzyskania, o ile tylko działania te podejmowane są w legalny
sposób.
Zakazane jest wyłącznie "nadużycie" pozycji dominującej na rynku, a
więc szczególna sytuacja, w której określone działania przedsiębiorcy
dominującego kwalifikowane są jako antykonkurencyjne z uwagi na
ich rzeczywiste lub potencjalne skutki.
Zakaz nadużywania pozycji dominującej
Stwierdzenie bezprawności działania przedsiębiorcy wymaga zatem
wykazania, iż nadużył on posiadanej siły rynkowej. Przedsiębiorca może
bronić się przed takim zarzutem, wykazując, iż nie zostały spełnione
przesłanki uzasadniające negatywną kwalifikację jego zachowa .
Co jest ważne, brak jest zdefiniowanych w przepisach prawa przesłanek
uchylenia zakazu nadużycia pozycji dominującej. Formalnie biorąc,
nie ma zatem możliwości zastosowania konstrukcji uchylenia
zakazu (jego "relatywizacji"), typowej dla przepisów
dotyczących porozumień ograniczających konkurencję.
Zakaz nadużywania pozycji dominującej
Tym samym w procesie stosowania art. 9 Ustawy
kluczowe znaczenie musi mieć prawidłowe
rozgraniczenie zachowań przedsiębiorców
dominujących, które mogą być kwalifikowane jako
"nadużycie" siły rynkowej, od zachowań, które, nie
nosząc cech "nadużycia", pozostają zgodne z prawem.
Jest to zadanie o tyle skomplikowane, że samo pojęcie nadużycia
pozycji dominującej nie ma swojej definicji legalnej, a w
doktrynie toczą się spory co do sposobu jego rozumienia, które
przekładają się na istotne rozbieżności w orzecznictwie.
Zakaz nadużywania pozycji dominującej
art. 9 Ustawy nie towarzyszą przepisy pozwalające na wyłączenie
jego zastosowania w określonych przypadkach (analogicznie do
przepisów art. 8 Ustawy).
W związku z powyższym zakaz nadużywania pozycji dominującej
na rynku często postrzegany jest w kategoriach zakazu
bezwzględnego (zakazu per se).
Jeżeli zatem zostanie wykazane, iż spełnione zostały przesłanki nadużycia
pozycji dominującej, określone w przepisach prawa, to w wielu wypadkach
równoznaczne jest to ze stwierdzeniem, iż działanie przedsiębiorcy jest
bezprawne.
Zakaz nadużywania pozycji dominującej
wprowadzając generalną klauzulę zakazującą nadużywania
pozycji dominującej na rynku właściwym, ustawodawca nie
zdefiniował pojęcia "nadużycie" pozycji dominującej, co poważnie
utrudnia określenie granicy między legalnymi a nielegalnymi zachowaniami
podmiotu dominującego.
Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie sformułowano wiele standardów
oceny zachowań przedsiębiorców dominujących pozwalających na
rozgraniczenie działań zgodnych z prawem od działań stanowiących nadużycie
pozycji dominującej. Poniżej pokrótce omówione zostaną poszczególne z
nich, w pierwszej kolejności te, które mają swoje oparcie w orzecznictwie
sądowym, a następnie także pewne propozycje, jakie w tym zakresie zostały
sformułowane w doktrynie
Zakaz nadużywania pozycji dominującej
W art. 9 ust. 2 Ustawy zawarto przykładowy katalog praktyk,
które mogą być przejawem nadużycia pozycji dominującej na
rynku. Są to jednocześnie zachowania, które mają najbardziej
typowy charakter i są najczęściej spotykane w praktyce.
Ponieważ jednak wyliczenie to ma charakter przykładowy, także
i innego rodzaju działania przedsiębiorstw dominujących, które
godzą w sposób nieuzasadniony w interesy konkurentów lub
kontrahentów, są zakazane na podstawie komentowanego
przepisu. Katalog nie ma zatem charakteru zamkniętego
Zakaz nadużywania pozycji dominującej
Zgodnie z art. 9 ust. 3 Ustawy, "czynności prawne będące przejawem
nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej
części nieważne". Mamy w tym wypadku do czynienia z nieważnością
ex tunc, następującą z mocy prawa.
Nieważnością dotknięte będą w szczególności umowy zawarte przez
podmiot dominujący i jego kontrahentów, o ile zawarcie takiej umowy
nastąpiło na skutek stosowania praktyk ograniczających konkurencję.
Nieważnością dotknięte mogą być również jednostronne czynności
prawne (np. wypowiedzenie umowy, oferta złożona kontrahentowi).
Zakaz nadużywania pozycji dominującej
Rozstrzygając o tym, czy dana czynność prawna jest nieważna w całości
lub w części, należy odwołać się do art. 58 § 3 k.c.
Zgodnie z tym przepisem, jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część
czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych
części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych
nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.
Oznacza to, że w każdym przypadku należy zbadać, czy w braku tych
postanowień umowy, które są sprzeczne z prawem (np. postanowień w
przedmiocie cen), strony zawarłyby umowę w analogicznej treści, czy
też do zawarcia umowy by nie doszło.

similar documents