da Palestra

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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
USO DE SOCIEDADES EM CONTA DE
PARTICIPAÇÃO
Profa. Dra. Mary Elbe Queiroz
www.queirozadv.com.br
CÓDIGO CIVIL
• SUBTÍTULO I
Da Sociedade Não Personificada
• CAPÍTULO II
Da Sociedade em Conta de Participação
• Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva
do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome
individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os
demais dos resultados correspondentes.
• Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo;
e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do
contrato social.
• Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe
de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.
• Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios....
• Parágrafo único......, o sócio participante não pode tomar parte nas relações
do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente
com este pelas obrigações em que intervier.
• Art. 1.162. A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou
denominação
CÓDIGO CIVIL
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• SUBTÍTULO II
Da Sociedade Personificada
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, ... que mencionará:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas
naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se
jurídicas;
II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, .....
IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus
poderes e atribuições;
VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
RIR
Decretos-Leis 2.303/1986 e 2.308/1986
• Art. 148. As SCP são equiparadas às pessoas jurídicas (DL 2.303/86 e
DL 2.308/86)
• Art. 149. Na apuração dos resultados ..., assim como na tributação
dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas
aplicáveis às PJ em geral e o disposto no art 254, II (DL 2.303/86)
• Escrituração em livros próprios ou os do sócio ostensivo (registros
contábeis e lucro real em separado – art 254)
• Podem conviver regimes diferentes lucro real e lucro presumido (IN
RFB 31/2001)
• Prejuízos da SCP não compensa com o resultado do sócio ostensivo
(art 515 – qual a lei??????????)
• Lucros distribuídos isentos (solução consulta 11/09 - 8ª RF)
RFB
• IN RFB nº 179/1987
– Revogado o item 4 IN RFB 1.470/2014
• IN RFB nº 1.470 – 30.05.2014
– Passou a exigir inscrição no CNPJ para a SCP
– SCP equiparadas às pessoas jurídicas
• IN RFB nº 1.486/2014 – 13.08.2014 – ECD sócio ostensivo
• Solução de Consulta COSIT 121 – 27.05.2014
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A existência de ato normativo da RFB que desobriga expressamente a inscrição no
antigo CGC da SCP continua vigente, e somente poderia ser considerado tacitamente
revogado se a atual IN determinasse especificamente a obrigatoriedade de as SCP
estarem inscritas no CNPJ.
Enquanto não houver a revogação expressa do ato normativo de isenção de
obrigação de fazer e/ou a inclusão em ato normativo da obrigatoriedade de SCP se
inscrever em CNPJ, a SCP não está obrigada a se inscrever no CNPJ.
LEI CIVIL x LEI FISCAL
LEI CIVIL
LEI FISCAL
 Sociedade não personificada –  Nome sócio ostensivo
sem personalidade jurídica
 Não inscrição em órgão
(Junta ou Cartório)
 Inscrição no CNPJ
 Sócio ostensivo responsável
perante terceiros
 Sócio ostensivo responsável
perante o Fisco –
escrituração, declaração,
pagamento tributo
 Contrato não produz efeitos
para terceiros – só entre os
sócios
 Escrituração destacada
para fiscalização – ECD SPED
OBJETIVO DA CONSTITUIÇÃO DA SCP??
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO??
INSTRUMENTO ESTRATÉGIO DE NEGÓCIO??
AUTUAÇÕES:
IRPJ – CSLL – IRPF – IRFON –
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – ISS
STJ
REsp 193690
• TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA – SOCIEDADE EM CONTA DE
PARTICIPAÇÃO – AUSÊNCIA DE CAPACIDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA
À ÉPOCA DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO - ALEGADA TRANSFERÊNCIA
DO RESULTADO DA SÓCIA OSTENSIVA PARA A SÓCIA OCULTA –
CORTE DE ORIGEM QUE AFIRMA QUE ESSA PARTICULARIDADE
NÃO FOI COMPROVADA PELO FISCO – RECURSO ESPECIAL NÃO
CONHECIDO.
• Ancorados em doutos ensinamentos doutrinários, resta evidente
que os argumentos expendidos pela União Federal não possuem a
força de abalar os fundamentos do r. voto condutor, uma vez que
até o advento do Decreto-lei n. 2.303, de 1986, a sociedade em
conta de participação não era equiparada, para fins tributários, à
pessoa jurídica. Dessa forma, se o tributo em discussão data de
1981, a sociedade em conta de participação não possuía
capacidade tributária passiva.
STJ
Resp 168.028
• COMERCIAL. SOCIEDADE EM CONTA DE
PARTICIPAÇÃO. RESPONSABILIDADE PARA COM
TERCEIROS. SÓCIO OSTENSIVO.
• Na sociedade em conta de participação o sócio
ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos
resultados das transações e das obrigações sociais,
realizadas ou empreendidas em decorrência da
sociedade,
• nunca o sócio participante ou oculto que nem é
conhecido dos terceiros nem com estes nada trata.
Hipótese de exploração de flat em condomínio.
STJ
RESp 192.603
• DUPLICATA. EMISÃO POR FORNECEDORA DE MOBILÁRIO
CONTRA O PROPRIETÁRIO DE UNIDADE AUTÔNOMA DE
EDIFÍCIO. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO.
RESPONSABILDADE PERANTE TERCEIROS. SÓCIO OSTENSIVO.
• "Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é
quem se obriga para com terceiros pelos resultados das
transções e das obrigações sociais, realizdas ou empreendias
em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou
oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada
trata. ”(REsp nº168.028-SP).
CASO 1 – HOSPITAIS/MÉDICOS - IRPF
Acórdão 2802-003.065 – 22.08.2014
• Autuada: sócia PF
• IRPF - Fiscalização de hospital
• SCP com o objetivo da celebração do negócio jurídico que visava
proporcionar a supressão do imposto de renda na fonte incidente no
pagamento de serviços prestados pelos profissionais médicos, de forma
que esses rendimentos ingressassem como isentos na DIRPF, a título de
distribuição de Lucros.
• A autoridade Fiscal concluiu pela inexistência concreta de uma SCP e a
prestação de serviços não era pelo sócio ostensivo e, sim, pelos
profissionais médicos que efetivamente atendiam os pacientes, sendolhes repassado o valor relativo ao seu atendimento e, não, distribuição
de lucros equivalente e proporcional ao número de sócios;
• Acusou de simulação no negócio jurídico, na qual fez parte o
contribuinte com o intuito de, fraudulentamente, diminuir a carga
tributária à qual estava sujeito.
• MULTA 150% - Representação Fiscal para Fins Penais
CASO 1 – IRPF – CARF
Acórdão 2802-003.065 – 22.08.2014
• OMISSÃO DE RENDIMENTOS DECORRENTES DA PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. TRIBUTAÇÃO.
• Incide o imposto de renda sobre os rendimentos decorrentes da
prestação de serviços médicos sem vínculo empregatício.
• SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO VERTIDA
PELO SÓCIO PARTICIPANTE. NA FORMA DE SERVIÇOS DIRETOS E
PESSOAIS A TERCEIROS. INCOMPATIBILIDADE COM O INSTITUTO.
• Não é compatível com a sistemática regente das Sociedade em Conta
de Participação, estabelecida nos arts. 991 e seguintes do Código
Civil, que a contribuição dos sócios participantes seja realizada na
forma de serviços prestados diretamente e de forma pessoal a
terceiros.
CASO 1 – PJ – IRRF – CARF
Acórdão 2102-002.135 – 20.06.2012
• SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. SIMULAÇÃO.
• No direito tributário, o conteúdo prevalece sobre a forma. Se o conteúdo
fático não guarda qualquer simetria com a relação societária que se tentou
desenhar, é caso de simulação.
• As Sociedades em Conta de Participação estão regidas pelas disposições
específicas do Código Civil; dentre as quais há a proibição de os sócios
participantes prestarem serviços em nome da Sociedade em Conta de
Participação.
• Presente a simulação, é devida a multa agravada, em percentual de 150%.
CC
Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente
pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os
demais dos resultados correspondentes.
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios....
•
Parágrafo único......, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com
terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.
CASO 2 - CARF – IRPJ, CSLL, PIS E COFINS
Acórdão 1103-001.004 – 11.03.2014
• Autuação: IRPJ e CSLL
• Acusução: superfaturamento de compras de insumos
utilizados na produção, e de dedução como despesas
de PIS e Cofins-Importação, ocorridos entre março de
2007 e dezembro de 2010.
• Fundamento: suposta simulação na participação da
fiscalizada como sócia oculta e na constituição de
uma SCP.
• A simulação seria quanto à validade da própria SCP,
em que a fiscalizada atua como cliente e sócia oculta
daquela, gerando aumento ficto do custo dos insumos
adquiridos da SCP, a fim de reduzir o pagamento de
tributos
CASO 2 - CARF – IRPJ, CSLL, PIS E COFINS
Acórdão 1103-001.004 – 11.03.2014
• SIMULAÇÃO SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
MAJORAÇÃO INDEVIDA DO CUSTO AO SÓCIO OCULTO
• O investimento da recorrente, para se tornar sócio oculto, i.e.,
para fortalecer o empreendimento do sócio ostensivo, é de valor
simbólico.
• O único sócio oculto (recorrente), sobre ser o único cliente da
Sociedade em Conta de Participação (SCP), recebia 65% do
faturamento bruto da SCP, a título de distribuição de resultados
dessa receita não tributável. Conflito de interesses.
Incompatibilidade entre causa típica de uma SCP e o fim prático
pretendido pelas partes, a configurar simulação da SCP.
• Diante da simulação da SCP, fica caracterizada a majoração
indevida de 65% dos custos dos kits para produção de
refrigerantes, na medida em que foi mantida a exclusão das
receitas dos 65%, o que implicaria glosa em duplicidade.
CASO 3 – CARF – IRPF – SCP - Médicos
Acórdão 2802-002.996 – 01.09.2014
• Auto de Infração: os pagamentos de lucros efetuados
pela PJx, na condição de sócia ostensiva da PJy , SCP,
aos sócios participantes, foram reclassificados como
pagamentos de serviços médicos prestados por
pessoas físicas e jurídicas, sujeitos ao imposto de
renda retido na fonte e considerados como
rendimentos tributáveis na declaração de rendimento
dos beneficiários.
• Consta, também, que a PJx atuou na celebração de
negócio jurídico simulado na constituição da SCP.
CASO 3 – CARF – IRPF – SCP - Médicos
Acórdão 2802-002.996 – 01.09.2014
• IRPF. MÉDICOS. REUNIÃO DE MÉDICOS. SOCIEDADE
COM ENTIDADE MÉDICA. REMUNERAÇÃO DO
MÉDICO PROPORCIONAL AO SERVIÇO PRESTADO À
SOCIEDADE.
• O trabalho do sócio na sociedade é remunerado com
rendimentos tributáveis. O médico, ainda que sócio,
ao trabalhar na sociedade e ser remunerado
proporcionalmente ao serviço prestado em nome
desta aufere rendimentos tributáveis inconfundíveis
com o lucros distribuídos pela sociedade aos
respectivos sócios.
CASO 4 - CARF – Contribuições Previdenciárias
Acórdão 2301-004.084 – 17.07.2014
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Autuação: favorecimento direto o fato dos dirigentes atuarem como
empregados da Recorrente em detrimento a desigualdade reservada aos outros
empregados.
A remuneração dos dirigentes decorreu do vínculo empregatício na função de
médicos e não de diretores da entidade.
Não houve a prestação de serviço como médico. Isto ela constatou pela falta de
relatórios, escalas, livros ou apontamentos em que figurassem os demais médicos
não dirigentes da entidade.
A contratação de serviço terceirizado de empresa de propriedade do então
presidente da entidade, configurou favorecimento indireto, eis que os serviços
médicos eram prestados pessoalmente pelos próprios sócios, com exclusividade,
desde o ano de 1999.
A empresa favorecida tinha como endereço a residência dele, presidente da
Recorrente.
Considerou que a prestação de serviços com pessoalidade e exclusividade da
empresa do Presidente criou vantagem para os sócios desta empresa contratada e,
coincidência ou não os sócios da contratada são dirigentes da
Recorrente/contratante, deixando cristalino o favorecimento.
CASO 4 - CARF – Contribuições Previdenciárias
Acórdão 2301-004.084 – 17.07.2014
• DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA ISENÇÃO. FA
VORECIMENTO DE DIRIGENTES. ARTIGO 229 DA INSTRUÇÃO NORMATIVA
Nº 971/09, NA REDAÇÃO DADA PELA IN RFB Nº 1.071/10.
• Comprovado pela fiscalização favorecimento direto por terem dirigentes a
tuado como empregados da Recorrente em detrimento a desigualdade re
servada aos outros empregados.
• E, demonstrado que remuneração dos dirigentes não decorreu do
vínculo empregatício na função de médicos e sim de diretores da
entidade, porque não houve a prestação de serviço como médico, já
que faltou relatórios médicos, escalas, livros ou apontamentos em que
figurassem os demais médicos não dirigentes da entidade.
• Quanto a serviço terceirizado de empresa de propriedade do presidente
da entidade há de reconhecer a configuração de favorecimento indireto.
Serviços médicos prestados pessoalmente pelos próprios sócios, com
exclusividade, desde o ano de 1999, sendo eles dirigentes da Recorrente
também afigura como favorecimento indireto.
CASO 5 – CARF - Contribuições
Acórdão 2401-003.632 – 13.08.2014
• NORMAS PROCEDIMENTAIS. DESCONSIDERAÇÃO PERSONALIDADE
JURÍDICA E CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. EXIGÊNCIA
DEMONSTRAÇÃO/COMPROVAÇÃO PRESSUPOSTOS RELAÇÃO LABORAL.
• Somente nas hipóteses em que restar constatada a efetiva existência dos
elementos constituintes da relação empregatícia entre o suposto
“tomador de serviços” e os “prestadores de serviços”,
• poderá o Auditor Fiscal caracterizar o contribuinte individual (autônomo)
como segurado empregado, ou mesmo promover a desconsideração da
personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, com fulcro
no artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social-RPS, aprovado
pelo Decreto nº 3.048/99.
•
•
Decreto nº 3.048/1999, art. 229:
Art. 229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para:
§ 2º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como
contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as
condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e
efetuar o enquadramento como segurado empregado. (Decreto nº 3.265, de 1999)
CASO 5 – CARF - Contribuições
Acórdão 2401-003.632 – 13.08.2014
• PESSOA JURÍDICA DESCONSIDERADA. VINCULAÇÃO SEGURADOS
EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS A OUTRA EMPRESA.
NECESSIDADE COMPROVAÇÃO RELAÇÃO.
• A vinculação dos segurados empregados e contribuintes individuais
registrados formalmente na pessoa jurídica desconsiderada a outra
empresa, depende, necessariamente, da comprovação dos requisitos do
vínculo laboral, no caso de empregados, e da efetiva relação entre o
prestador de serviço, contribuinte individual, e a empresa que será
responsável pelo recolhimento dos tributos eventualmente devidos,
incidentes sobre as remunerações daqueles funcionários.
• No mínimo, mesmo admitindo-se uma demonstração genérica da
relação empregatícia, impõe-se listar os segurados empregados e
contribuintes individuais que estão sendo vinculados de ofício à terceira
pessoa jurídica, informando os serviços que foram prestados, sobretudo
de maneira a oferecer condições ao exercício pleno da ampla defesa e do
contraditório.
ISS
• MUNICÍPIOS ESTÃO AUTUANDO PARA
COBRAR ISS DAS DUAS SOCIEDADES
– PJ SÓCIO OSTENSIVO
– SCP
– Descaracteriza a sociedade de advogados
uniprofissional
USO DA SCP?
RISCO
SOB O FOCO DA FISCALIZAÇÃO
MARY ELBE QUEIROZ
[email protected]
 PÓS-DOUTORA E DOUTORA EM DIREITO TRIBUTÁRIO.
 PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO: ESPANHA e ARGENTINA.
 PRESIDENTE do CEAT-Brasil e do IPET/PE.
 MEMBRO IMORTAL DA ACADEMIA NACIONAL DE ECONOMIA E CIÊNCIAS SOCIAIS
 PROFESSORA dos cursos de pós-graduação: PUC/Cogeae/SP, IBET/SP, IDP/DF, UFBA,
 MEMBRO DO CONJUR DA FIESP
 Autora dos livros: Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Do Lançamento
Tributário – Execução e Controle. Tributação das Pessoas Jurídicas – Comentários ao
Regulamento do Imposto de Renda/1994.
 EX-MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Ministério da Fazenda
 EX-AUDITORA FISCAL DA RECEITA FEDERAL.
 Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e
seminários no Brasil e exterior.
 Advogada – Sócia de QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS
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