Ler mer

Report
Haavind Nyhetsbrev
01/2014
Offentlige
anskaffelser
Dom fra EUdomstolen: Ikke lov
til å forhandle med
tilbydere som ikke
oppfyller absolutte
krav i
kravspesifikasjonen
EU-domstolen har i sak C561/12 i en prejudisiell
avgjørelse uttalt at
oppdragsgiver i en
konkurranse med forhandling
kun kan forhandle med
tilbydere dersom tilbudet
oppfyller absolutte krav i
kravspesifikasjonen
Av Henriette Hartmann
Saken gjaldt utbygging av veianlegg i Latvia. Det
fremgikk av kravspesifikasjonen at midtrabatten
skulle være 13,5 meter bred på den første delen
Side 1 av 4
av veistrekningen. Deretter skulle midtrabatten
være 6 meter. Oppdragsgiver mottok 4 tilbud
hvorav ett av tilbudene forutsatte en bredde på
midtrabatten på 6 meter på hele strekningen.
Oppdragsgiver foreslo overfor tilbyderne at alle
skulle tilby en midtrabatt på 6 meter og tilbyderne
aksepterte dette og innga reviderte tilbud.
I behandlingen av saken vurderte EU-domstolen
hvorvidt art 30 (2) i direktiv 2004/18/EF tillater at
oppdragsgiver fører forhandlinger med tilbydere
som ikke oppfyller de absolutte kravene i
kravspesifikasjonen. EU-domstolen viser i
avgjørelsen til direktivets artikkel 2 der det
fremgår at oppdragsgiverne skal overholde
prinsippet om likebehandling, ikke-diskriminering
og gjennomsiktighet. Domstolen viser videre til at
gjennomsiktighetskravet i det vesentlige har til
formål å sikre at det ikke er risiko for favorisering
og vilkårlighet fra oppdragsgivers side. Domstolen
påpeker at selv om oppdragsgiver ved en
konkurranse med forhandling har en
forhandlingsmulighet er oppdragsgiver forpliktet til
å ta hensyn til de bindende krav som er stilt til
kontrakten. Hvis ikke det er tilfellet, vil
gjennomsiktighetsprinsippet og de foran nevnte
formål ikke bli oppfylt.
EU-domstolen har i saken fastslått at en
forutsetning for å kunne forhandle med en tilbyder
er at de obligatoriske kravene i
kravspesifikasjonen er oppfylt. Det har i etterkant
av dommen i det juridiske anskaffelsesmiljøet i
Norge vært diskutert om dommen betyr at det ikke
er adgang til å forhandle med tilbyder hvis tilbud
inneholder vesentlige avvik eller vesentlige
forbehold, og om rettstilstanden således er endret.
Det er også i norsk rett lagt til grunn at det ikke
kan forhandles om de absolutte kravene som er
stilt i kravspesifikasjonen, fordi dette vil være i
strid med prinsippene om forutberegnelighet og
likebehandling. Det har videre vært lagt til grunn
at det utover dette vil være anledning til å
forhandle om endringer og suppleringer av alle
sider av tilbudet - også vesentlige avvik og
vesentlige forbehold. Dette er etter vårt syn i
samsvar med sak C-561/12. Vi kan ikke se at
dommen forbyr å forhandle om tilbud som
inneholder vesentlige forbehold og vesentlige
avvik, så lenge absolutte krav er oppfylt. Dommen
kan derfor etter vårt syn ikke forstås slik at den
endrer rettstilstanden.
Oppdragsgivere bør
være varsom ved
bruk av begrep som
«minstekrav»
Av Silje Grimseth Ullebust
Et tilbud skal avvises dersom det inneholder
vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen, jf.
forskriften § 11-11 (1) bokstav e og § 20-13 (1)
bokstav e.
Klagenemndas sak 2013/139 gjaldt spørsmål om
et tilbud måtte avvises på grunn av at det
inneholdt avvik fra «minstekrav» i
konkurransegrunnlaget.
Avvik fra ufravikelig krav vil i seg selv være
«vesentlige». I avgjørelsen uttales det at bruk av
begrepet «minstekrav» normalt må forstås slik at
dette er et ufravikelig krav, og at tilbud som ikke
oppfyller kravet vil bli avvist. Videre heter det at
bruk av begrepet minstekrav bør forbeholdes krav
som oppdragsgiver på forhånd ønsker å
tilkjennegi vil være ufravikelig.
Tolkningslæren innebærer allikevel at en
forutsetning for å anvende en skalavvisningsgrunn er at konkurransegrunnlagets
spesifikasjoner er utvetydige og ikke til å
misforstå. Ved vurderingen av om et tilbud skal
avvises må man derfor foreta en konkret tolkning
av konkurransegrunnlaget.
I denne saken var konkurransegrunnlaget lagt opp
slik at avvik fra minstekrav ikke nødvendigvis ville
bli ansett som vesentlige. Klagenemnda fant
derfor at avvik i seg selv ikke medførte en plikt til
avvisning. Avviket det her var snakk om utgjorde
1,7 % av totalverdien av rammeavtalen og hadde
ikke betydning for rangeringen av tilbudene. Det
forelå dermed ingen plikt til å avvise tilbudet.
Side 2 av 4
Denne saken innebærer ingen endring av dagens
regelverk, men praksis den siste tiden viser at
man har økt fokus på oppdragsgivers bruk av
begrep som «minstekrav». Oppdragsgivere bør
derfor være varsom med å bruke begrep som
«minstekrav» dersom kravene i konkurransen ikke
er ment å være ufravikelige.
Dissens om brudd
på reglene om
taushetsplikt
Klagenemndas flertall kom i
sak 2012/9 til at Kongsvinger
kommune brøt taushetsplikten
etter gjennomført konkurranse
om kjøp av konsulenttjenester
Av Silje Grimseth Ullebust
Kongsvinger kommune gjennomførte en
konkurranse om rammeavtale for kjøp av
konsulenttjenester innen prosjektering og
byggeledelse.
Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest
fordelaktige tilbudet med tildelingskriteriene pris
og kompetanse, begge med en vekt på 50 %. For
pris var det angitt at det «vil bli vurdert og gitt
karakter etter forholdsmessig metode med
utgangspunkt i gjennomsnittlig timerate for tilbudte
konsulenter».
I prisskjemaet var det bedt om timepris på 7 ulike
fagområder. I prisskjemaet som det ble gitt innsyn
i var timeprisene sladdet, men den
gjennomsnittlige timeprisen for fagområdene var
med. Problemstillingen er om dette var i strid med
reglene om oppdragsgivers taushetsplikt.
Flertallet kom til at dette var et brudd på
taushetsplikten. I denne konkurransen var det
nettopp gjennomsnittlig timepris som
leverandørene konkurrerte om. Oppdragsgiver var
også gjort oppmerksom på konkrete forhold som
tilsa at konkurransen måtte avlyses.
Gjennomsnittlig timepris var derfor en opplysning
som konkurrentene kunne utnytte ved en senere
konkurranse og følgelig informasjon som det var
av «konkurransemessig betydning å
hemmeligholde», jf. § 3-6.
Mindretallet (ett medlem) avviser flertallets
synspunkt om at regelverket åpner for å
særbehandle tilfeller der konkurransen avlyses.
Krüger påpeker at dersom det skulle gjelde
taushetsplikt for priser etter offentleglova § 23 helt
til det er klart at konkurransen vil bli avgjort på de
grunnlag av de foreliggende tilbud, vil klagers
mulighet for en effektiv kontroll av tildelingen
kunne bli illusorisk.
Oppdatering av
veileder til
regelverket om
offentlige
anskaffelser
Oppdatert utgave av veileder til
regelverket om offentlige
anskaffelser er nå tilgjengelig
på nærings- og
fiskeridepartementets
hjemmeside.
Av Henriette Hartmann
Fornyings- og administrasjonsdepartementet
utarbeidet i 2006 en veileder til regelverket om
offentlige anskaffelser. Siden den gang har det
skjedd flere endringer i regelverket om offentlige
anskaffelser og praksis på området har utviklet
seg. Etter regjeringsskiftet høsten 2013 hører
fagområdet offentlige anskaffelser nå innunder
Side 3 av 4
Nærings- og fiskeridepartementet. En oppdatert
versjon av veilederen til regelverket om offentlige
anskaffelser er lagt ut på hjemmesiden til
Nærings- og fiskeridepartementet.
Enighet om tre nye
anskaffelsesdirektiv
Av Silje Grimseth Ullebust
I midten av februar vedtok Europarådet tre nye
direktiver om offentlige anskaffelser: Ett for
klassisk sektor, ett for forsyningssektoren og et
helt nytt direktiv for konsesjonskontrakter.
Formålet med de nye direktivene er enklere og
klarere regler. Fristen for å gjennomføre
direktivene i nasjonal rett er 24 måneder fra
offentliggjøringen i EU. Også det særnorske
regelverket skal forenkles. 10. juni skal
Forenklingsutvalget etter planen legge frem sine
forslag. Utvalgets forslag vil sammen med de nye
EU-direktivene danne grunnlaget for et helt nytt
regelverk om offentlige anskaffelser i Norge.
Domstolenes
overprøving av det
innkjøpsfaglige
skjønnet
Dr. jur. Tor-Inge Harbo, som for
tiden er gjesteforsker ved UiO,
har i en artikkel i siste utgave
av Lov og Rett stilt spørsmål
rundt domstolenes rettslige
overprøving av det
innkjøpsfaglige skjønn
Av Bjørg Ven
Harbos tese er at domstolene allikevel ikke er så
tilbakeholdende med å overprøve oppdragsgivers
skjønn som tidligere uttalelser og KOFAs praksis
skulle tilsi, og at det kanskje heller ikke er noen
grunn til slik tilbakeholdenhet.
Harbo underbygger dette ved å vise til dom
avsagt av Borgarting lagmannsrett den 9. januar
2012, LB 2010-176631 (Isachsen Transport AS).
Saken gjaldt krav om erstatning for positiv
kontraktsinteresse fordi Isachsen mente at de
skulle vært tildelt to kontrakter i Drammen om drift
og vedlikehold av veinettet i en 5-års periode.
Tildelingskriteriene var 50 % pris og 50 % kvalitet,
og det var bare tvist om kommunens evaluering
av kvalitet. Forskjellen mellom vinnende tilbud og
Isachsen var kun 2 poeng for den ene kontrakten
(hhv 81 mot 79 poeng) og 5 poeng for den andre
kontrakten (81 mot 76).
Medlemmer av evalueringsgruppen ble avhørt
som vitner, og lagmannsretten går i dommen
svært detaljert inn på deres skjønnsutøvelse, før
det konstateres at "det foreligger så store
svakheter ved evalueringen av vinterplanene
alene at avgjørelsen om å tildele kontrakten til
Aktiv Veidrift AS fremstår som uriktig og
uforsvarlig. Det vises til de faktiske feil som er
påpekt foran, samt svakhetene ved
kapasitetsberegningen til Aktiv Veidrift AS
sammenholdt med tilsvarende beregning fra
Isachsen Entreprenør AS. I tillegg kommer de
forhold retten har påpekt i tilknytning til
beredskaps- og inspeksjonsplanen. Samlet sett
medfører disse forhold at Isachsen Entreprenør
AS utvilsomt ville gått forbi Aktiv Veidrift både ved
at dels skulle fått bedre uttelling og ved lavere
score for konkurrenten".
Drammen kommune fikk heller ikke medhold i at
konkurransen ville blitt avlyst, og ble dømt til å
betale erstatning for positiv kontraktsinteresse
med kr. 8 mill. Det kan nevnes at Isachsens
prosessfullmektig påberopte seg Strabagdommen fra EU-domstolen (C-314/09) som
grunnlag for objektivt ansvar, mens
lagmannsretten under henvisning til den
etterfølgende Combinatie-saken (C-568/08) og
Side 4 av 4
Lasse Simonsens artikkel på Gyldendal
Rettsdata, antar at Strabag-dommen ikke
innebærer noen vesentlig endring i forhold til
tidligere rettspraksis, slik den er kommet til uttrykk
i Rt. 2001 side 1062 (Nucleus).
Harbo mener at lagmannsretten i sine uttalelser
om poengsummen i denne saken går lengre enn
å overprøve hvorvidt rammene for skjønnet er
korrekt, om skjønnet bygger på feil faktum, er
usaklig eller uforsvarlig, slik den gjengse lære har
vært. Han stiller spørsmål ved om dette egentlig
er så galt. I saker om erstatning for den positive
kontraktsinteresse må det sannsynliggjøres at den
forbigåtte leverandør ville fått kontrakten dersom
feilen ikke var begått. Det innebærer nødvendigvis
at man må gå langt i å overprøve oppdragsgivers
vurdering. Harbo mener at dommere ikke har
mindre kompetanse i en slik vurdering enn i
mange andre kompliserte tekniske og økonomiske
spørsmål dommere ellers må ta stilling til.
Han fastslår videre at det anskaffelsesrettslige
skjønnet ikke er det samme som forvaltningens
frie skjønn, som ikke skal kunne overprøves av
domstolene. Det siste dreier seg jo om offentlig
myndighetsutøvelse og respekt for maktfordelingsprinsippet, mens det i anskaffelsessakene dreier seg om kontraktsinngåelse mellom
to likeverdige parter.
Harbos argument er at den skjønnsmessige
vurdering oppdragsgiver foretar i disse sakene har
så stor betydning for tildelingen og den
etterfølgende utarbeidelse av kontrakt mellom
partene, at rettssikkerhetshensyn tilsier en
mulighet for overprøvelse av det anskaffelsesrettslige skjønnet av et uavhengig organ –
domstolene eller KOFA.
De motforestillinger som straks melder seg,
stikkes imidlertid ikke under en stol, Han ser at
dette standpunkt vil føre til et større antall klager,
være prosessdrivende og øke kostnadene ved
anskaffelsene. Dette står i kontrast til hensynet
om å sikre mest mulig effektiv bruk av det
offentliges midler.

similar documents