Vortrag Lehrergruppe_Soest_13.07.2011

Report
Vertragsstörungen im
Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis/
Reform des AÜG
Ass. jur. Cordula Glatthaar
Referat Arbeits- und Tarifrecht
 Rechtsnatur und Inhalt des AÜV
 Leistungsstörungen im AÜV
 Insbes. Auswahlverschulden
 Schriftformerfordernis
 Vermittlungsprovision
 Verbotene AÜ
 Abgrenzung AÜV zu ähnlichen
Vertragsarten
 Reform des AÜG
Rechtsverhältnisse
Zeitarbeitnehmer
Verleiher
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, § 12 AÜG
Entleiher
Rechtliche Einordnung des AÜV
 Verhältnis zwischen Verleiher und Zeitarbeitnehmer: arbeitsrechtliche
Natur
 Verhältnis zw. Entleiher und Zeitarbeitnehmer:
arbeitsrechtliche Natur
 Verhältnis zw. Verleiher und Entleiher:
allgemein zivilrechtliche/schuldrechtliche Natur
 AÜV = Vertrag eigener Art
Grundsätzlich keine Einschränkung bzgl. Gestaltungsfreiheit und
Haftung für Pflichtverletzungen
Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag – Gesetzliche Vorgaben
Der Entleiher hat gem. § 12 Abs. 1 S. 3 AÜG anzugeben:
1.
2.
3.
4.
dass er die Erlaubnis zur AÜ besitzt, erteilt durch RD XY am XX.XX.20XX
welche besonderen Merkmale die für den Leiharbeitnehmer
vorgesehene Tätigkeit hat
welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist
Kein Zitiergebot bzgl. der wesentlichen Arbeitsbedingungen im
Entleiherbetrieb für dem ZAN vergleichbare AN des Entleihers
Inhalt des AÜV (1)
 Festlegung einer best. Anzahl von Zeitarbeitnehmern mit einer best.
Qualifikation o d e r namentlich genannte Personen (dann ggf.
Austauschrecht)
 Festlegung des Beginns und der Laufzeit des Vertrages bzw. Abschluss auf
unbestimmte Dauer; Kündigungsfristen
 Entgelt/Verrechnungssatz und Fälligkeit, Zurückbehaltungsrecht bzgl.
Überlassung bei Zahlungsrückstand
 Preisanpassungsklauseln bei Tariferhöhungen
 Auswechslungsrecht des Entleihers: Bedingungen, Zeitraum
 Festlegung der Arbeitszeit der Zeitarbeitnehmer, evtl. Festlegung, ob
Entleiher Überstunden anordnen darf (ohne Vereinbarung kein
Anordnungsrecht des Entleihers!)
Inhalt des AÜV (2)
 Übertragung des Direktionsrechts bzw. Konkretisierung des übertragenen
Direktionsrechts
„ Der Entleiher darf die überlassenen Arbeitnehmer mit den in diesem Vertrag vereinbarten
Tätigkeiten beschäftigen“
 Anforderungen an die Qualifikation des ZAN muss nicht identisch sein mit
Rahmen des übertragenen Direktionsrechtes
 Eingeschränkte Inhaltskontrolle, weil Vertragsparteien jeweils
Unternehmer: §§ 310 Abs. 1, 307 Abs. 1 und 2 BGB
Insbes. Prüfung, ob Vereinbarungen wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur
des Vertrages ergeben, so einschränken, dass Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist
Rahmenverträge




Sinnvoll bei langfristigen Geschäftsbeziehungen
Allgemeine Vereinbarungen zw. Verleiher und Entleiher
Modalitäten über Anforderung der einzelnen Arbeitnehmer
z.B.: - wöchentliche Arbeitszeit
- Zuschläge
- Haftungsvereinbarungen
- Austausch und Ersatz von Zeitarbeitnehmern
- Kündigungsmodalitäten
 ! Entbehren nicht, dass bei jeder einzelnen AÜ zusätzlich AÜ-Verträge
geschlossen werden müssen!
Rechtliche Wirkungen des AÜV
 Überlassungspflicht beschränkt sich auf die Überlassung eines für die
vorgesehene Aufgabe geeigneten Arbeitnehmers, sog. Gattungsschuld;
auch keine Konkretisierung durch tatsächliche Erstüberlassung eines
Mitarbeiters
anders: namentliche Benennung der zu überlassenden Mitarbeiter
 Beschaffungsrisiko, d.h. Ausfallrisiko beim Verleiher
 Keine Haftung bei Schlechtleistung des ZAN und Schadensverursachung
durch ZAN, sofern nicht auf Auswahlverschulden zurückzuführen
Einwand des Entleihers,
überlassener AN entspreche
nicht den Anforderungen
 Beweislast für vertragsgemäße Erfüllung trägt Verleiher
 Beweislast gem. § 363 BGB beim Entleiher, wenn der überlassene
Mitarbeiter bereits einen oder mehrere Tage gearbeitet hat,
Beweislastumkehr greift auch bei Schlechtleistung
 Tipp: Austauschrecht/Zurückweisungsrecht im AÜ-Vertrag vereinbaren
 Qualifikationsmerkmale genau definieren
Das Auswahlverschulden
 Arbeitnehmer (AN) verursacht Schaden im Entleiherbetrieb
 Nur Haftung für Auswahlverschulden, ansonsten keine Haftung für
Fehlverhalten des AN im Entleiherbetrieb
 Auswahlfehler: keine dem Einsatz entsprechende Ausbildung,
Erfahrung, Qualifikation
 Polizeiliches Führungszeugnis verlangen, wenn besondere
Vertrauensstellung (Einsatz als Buchhalter), ansonsten Zulässigkeit str.
 In der Praxis:
 Kundenunternehmen weigert sich zu zahlen; Eingreifen der
Kundenhaftpflicht fraglich; AN kann nicht zahlen
 Betriebshaftpflicht des Zeitarbeitsunternehmens zahlt nicht
 Zeitarbeitsunternehmen beteiligt sich aus Kulanz
Ausschluss der Überlassungspflicht
 Unmöglichkeit, § 275 Abs. 1 BGB
 Abgrenzung zum Verzug: Nachholbarkeit der Leistung
 idR absolute Fixschuld, daher Unmöglichkeit
 Unzumutbarkeit; § 275 Abs. 2 BGB: idR nicht gegeben, da
weite Einstandspflicht wg. Gattungsschuld
Vertragliche Haftung auf
Schadensersatz
 Schadensersatz statt der Leistung bei anfänglichem
Leistungshindernis: § 311a Abs. 2 BGB
→ Voraussetzungen: Wirksamer Vertrag, keine Kenntnis von
Unmöglichkeit
 Schadensersatz statt der Leistung: §§ 280 Abs. 1 und 3 iVm
281 ff. BGB
 Umfang des SE: Erfüllungsinteresse, z.B. entgangener Gewinn,
Kosten der Einstellung einer Ersatzkraft,
Mehrarbeitsvergütungen
Haftung des Verleihers
Schadensersatz allgemein
§ 311a Abs. 2 BGB
wenn
Leistungshindernis
bereits bei
Vertragsschluss vorlag
§ 823 ff BGB
Nichtleistung
§ 280 BGB
Verzögerung
Verletzung von
Schutzpflichten
Schlechtleistung
Arten des Schadensersatzes
Arten des Schadensersatzes
Schadensersatz
statt der Leistung
Schadensersatz
wg. Verspätung
Ersatz von
Integritätsschäden
Schadensersatz statt der Leistung
Schadensersatz statt der Leistung
Nachträgliche
Unmöglichkeit
Nichtleistung trotz
Möglichkeit
Schlechtleistung
Nebenpflichtverletzungen
Schlechtleistung




Ordnungsgemäße Arbeitsleistung ist nicht Inhalt des AÜV
ZAN ist nicht Erfüllungsgehilfe des Verleihers
Genaue Profilbeschreibung im AÜV wichtig
Erwartungen, die Entleiher an Arbeitsleistung der ZAN stellen darf, sind
die gleichen wie gegenüber seiner Stammbelegschaft
 daher Maßstab bzgl. Schlechtleistung wie bei eigenen Mitarbeitern
idR 1/3 unter Durchschnittsleistung
 Rechtsfolge: ggf. außerordentliche Kündigung des AÜV, wenn für
schlechtleistenden ZAN zu Recht geforderter Ersatz nicht gestellt wird
Austausch von ZAN




Fälle eines Austauschrechts sollten im AÜV konkret benannt werden
Sowohl für Entleiher als auch für Verleiher
Erfordernis langer Einarbeitung bei Austauschrecht bedenken
Ersatzrecht des Verleihers für Fälle von Krankheit, Urlaub (Gründe in der
Person des ZAN) muss vereinbart werden; vereinbart werden kann aber
auch, dass Verleiher in diesen Fällen von der Pflicht zur Überlassung frei
wird
 Qualifikationsanforderungen können als Anlagen zum AÜV gefasst
werden: ermöglicht Kündbarkeit unabhängig vom AÜV an sich
Haftung des Entleihers
Hauptleistungspflichten
Verwendungs
-risiko
Haftung für
Zahlungsverzug
auch ohne
Verschulden
Nebenpflichten
Abwerbung,
§§ 3, 4 Nr.
10 UWG
Verletzung
des ZAN, §
11 Abs. 6
AÜG
Anordnung
von
Mehrarbeit
Unwirksame AÜ-Verträge und
Vereinbarungen
 Fehlende Erlaubnis zur AN-Überlassung: AÜV unwirksam, § 9 Nr. 1 AÜG
-
Rechtsfolge: fingiertes Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, § 10
Abs. 1 AÜG
 Schlechtere Arbeitsbedingungen für Leih-AN als für vergleichbare AN des
Entleihers, § 9 Nr. 2 AÜG – Ausnahme: TV anwendbar
-
Rechtsfolge: Leih-AN kann Gewährung der wesentlichen Arbeitsbedingungen inkl.
Arbeitsentgelt wie für Stamm-AN des Entleihers verlangen: § 10 Abs. 4 AÜG
 Verbot für Entleiher, Leih- AN selbst einzustellen: § 9 Nr. 3 AÜG
-
Rechtsfolge: AV zw. Entleiher und Leih- AN kann jederzeit geschlossen werden
 Verbot an Leih-AN, AV mit Entleiher zu schließen: § 9 Nr. 4 AÜG
-
Rechtsfolge: AV zw. Leih- An und Entleiher kann jederzeit geschlossen werden
Schriftformerfordernis (1)
 = eigenhändige Unterschrift, § 126 BGB
oder elektronische Signatur, § 126a BGB
 auch Änderungs- und Verlängerungsvertrag vom
Schriftformerfordernis erfasst
 Rechtsfolge bei fehlender Schriftform: Nichtigkeit des
Vertrages, § 125 Satz 1 BGB
 Bereicherungsrechtliche Ansprüche gem. § 812 ff. BGB
P: Wert der Bereicherung
Schriftformerfordernis (2)
 OLG München, Urteil vom 08.12.2010 (Az. 7 U 3874/10)
Entleiher kann sich nach Grundsätzen von Treu & Glauben nicht auf
Formmangel berufen, wenn er:
1. mündlich die Vertragsannahme erklärt hat
2. Arbeitsleistung entgegennimmt
3. Tätigkeitsnachweise unterzeichnet
4. Vergütung zusagt
5. Unterzeichnung des Vertrags ankündigt
Vermittlungsprovision (1)Voraussetzungen
 Gesetzliche Zulässigkeit: § 9 Nr. 3, 2. HS AÜG
 Vermittlungsprovision darf Übernahme nicht übermäßig erschweren,
daher:
 Angemessenheit der Vermittlungsprovision erforderlich
 Hier existiert keine Formel, maßgebliche Kriterien:
 Dauer des vorangegangenen Verleihs (Amortisationsgedanke)
 Höhe der vom Entleiher bereits gezahlten Entgelts
 Aufwand für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers
 Ausgangshöhe empfohlen:
 Bei Helfern maximal 1000 €
 Nicht mehr als 2-3 Bruttomonatsgehälter
 Degressive Ausgestaltung erforderlich
Vermittlungsprovision (2)
- Gestaltung in der Praxis
 2- 3 Bruttomonatsgehälter od. 200-facher Stundenverrechnungssatz als
Obergrenze (Empfehlung Stundenverrechnungssatz, da Entleiher keine
Kenntnis vom Monatsgehalt hat)
 Kürzung um 1/12 je unmittelbar vorangegangenem Überlassungsmonat
 Anspruch entsteht mit Abschluss eines AV zw. Entleiher und
Leih-AN
 Regelungen gelten entsprechend bei Übernahme durch Schwester/Tochterunternehmen des Entleihers (sehr str., daher auf jeden Fall diese
Vereinbarung in gesondertem Absatz wg. „blue-pencil-Test“)
Vermittlungsprovision (3)Rechtliche Probleme
 Problem: Ursächlichkeit der Vermittlung für Abschluss des AV
 Kausalzusammenhang bejaht:
 bei AV-Abschluss noch während der laufenden Überlassung
 bei AV-Abschluss nach Eigenkündigung des AN
 Kausalitätsvermutung str. bei engem zeitlichen Zusammenhang zw. Ende der
Überlassung und AV-Abschluss (zumindest wichtiges Indiz, wenn innerhalb von
sechs Monaten)
 Wie lange nach Beendigung der Überlassung darf Provision noch
verlangt/vereinbart werden, um Ursächlichkeit bejahen zu können?
 Empfehlung: Nicht mehr als sechs Monate
 Achtung: Aktives Abwerben kann ggf. Wettbewerbsverstoß nach §§ 3,
4 Nr. 10 UWG darstellen
Verbotene
Arbeitnehmerüberlassung
Bauhauptgewerbe
Kettenverleih
Werkverkehr
Bauhauptgewerbe (1)
 Warum das Verbot?
Verhinderung illegaler Praktiken in der Baubranche
Finanzierung der Sozialkassen der Bauwirtschaft sicherstellen
 Wo gilt das Verbot
Territorialitätsprinzip: Verleih innerhalb Deutschlands und Verleih vom Ausland
nach Deutschland
 Was gehört zum Bauhauptgewerbe?
 Baubetriebeverordnung
 Anfrage bei der Agentur für Arbeit (erhält Betrieb
Winterbauförderung/Saisonkurzarbeitergeld?)
 Anfrage bei der SOKA-Bau (www.soka-bau.de)
Bauhauptgewerbe (2)
 Für wen gilt das Verbot?
Kein Verbot der Überlassung von „Nicht-Arbeitern“, also z.B. kaufmännisches
Personal
 Tätigkeit oder Betriebsart maßgeblich?
Entscheidend ist nicht Tätigkeit, sondern ob Betrieb dem Bauhauptgewerbe
zuzuordnen ist
 Überwiegensprinzip
Betrieb muss überwiegend, d.h. mehr als 50 % Bauleistungen erbringen, die dem
Bauhauptgewerbe zuzuordnen sind
 Ausweg Werkvertrag?
Verbot des Kettenverleihs
Verbot ergibt sich aus § 1 Abs. 1 AÜG:
Arbeitnehmer dürfen nur zur „Arbeitsleistung“,
nicht zum weiteren Verleih überlassen werden
AÜV
Verleiher
AÜV
AÜV
Verleiher
oder
Einsatzbetrieb
Entleiher
Werkvertrag
Einsatzbetrieb
Entleiher
Werkvertrag
AÜV
Werkverkehr
Hier AÜ nur:
- als Krankheitsvertretung
- Für maximal 4 Wochen (§ 1 II Nr. 3 GüKG)
- Einschränkung gilt nicht für Speditionen, sondern nur dann, wenn
Transport von Gütern für das Gesamtunternehmen Nebensache ist
 Verbot muss aufgehoben werden bis 14.12.2011
Arten des Fremdpersonaleinsatzes
Fremdpersonaleinsatz
Arbeitnehmerüberlassung
Werkvertrag
Dienstverschaffungsvertrag
Werkvertrag, § 631 BGB
§ 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmen zur Herstellung des
versprochene Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten
Vergütung verpflichtet
(2) Gegenstand des Werkvertrages kann sowohl die Herstellung oder
Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder
Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein
Charakteristische Merkmale
beim Werkvertrag
 Die Vereinbarung und Erstellung eines dem Werkunternehmer
zurechenbaren Werkes
 Eigenverantwortliche Herstellung durch den Werkunternehmer bzw.
seinem Personal, wobei das Personal ausschließlich seinem Weisungsrecht
untersteht
 Erfolgsbezogene Entgeltregelung, so dass Risiko des Misslingens beim
Werkunternehmer liegt
 Gewährleistungsansprüche des Werkbestellers bei Fehlerhaftigkeit des
Werkes bzw. Fehlen der zugesicherten Eigenschaften
Abgrenzung
AÜV – Werkvertrag
AÜV
Werkvertrag
bloßes Zurverfügungstellen
geeigneter Arbeitskräfte
Herstellen eines Werkes
Weisungsrecht beim Entleiher
(Auftraggeber)
Weisungsrecht beim
Auftragnehmer
Haftung nur für Bereitstellung
und korrekte Auswahl von
Arbeitskräften
Haftung für den Erfolg
Charakteristische Merkmale
beim Dienstverschaffungsvertrag
 Dienstverschaffungsvertrag: selbstständige Dienstleistung eines Dritten
geschuldet
 Die Erbringung der vereinbarten Dienstleistungen erfolgt , wie beim
Werkvertrag, in eigener Verantwortung des Auftragnehmers
 Keine Erfolgsgarantie für die Dienstleistung (anders: Werkvertrag!)
 Das Entgelt ist nicht an einen bestimmten Erfolg, sondern nur an die
ordnungsgemäße Erbringung der Dienstleistung geknüpft
 Keine Eingliederung des Auftragnehmers in die betriebliche Organisation
des Auftraggebers
 Keine Weisungsbefugnis des Auftraggebers gegenüber den Mitarbeitern
des Auftragnehmers
Abgrenzung AÜVDienstverschaffungsvertrag
AÜV
Dienstverschaffungsvertrag
Keine Haftung für fehlerhafte
Tätigkeiten
Risiko der fehlerhaften
Ausführung beim
Auftragnehmer
Planung der
Arbeiten/Weisungsrecht beim
Entleiher/Auftraggeber
Planung der
Arbeiten/Weisungsrecht beim
„Verleiher“/Auftragnehmer
Ausstattung mit Werkzeug etc.
durch Entleiher
Ausstattung mit Werkzeug etc.
durch Auftragnehmer
Arbeitnehmerüberlassung und
freie Mitarbeit
 Anwendbarkeit des AÜG setzt voraus, dass Arbeitnehmer überlassen
werden
 Beim Einsatz von freien Mitarbeitern ist das AÜG nicht anwendbar
 ACHTUNG: Mitarbeiter muss tatsächlich freie Mitarbeiter sein, da sonst
verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ( „Equal Pay“ und „Equal
Treatment“)
Reform des AÜG





Drehtürklausel
Lohnuntergrenze
Konzerninterne Überlassung
Kriterium der vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung
Pflichten des Entleihers:
- Information über freie Arbeitsplätze im Entleiherbetrieb
- Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen und -diensten
Warum Reform?
 Umsetzung der EU-Leiharbeitsrichtlinie bis spätestens 5.
Dezember 2011
 Missbrauchsfälle (u.a. Schlecker)
Drehtürklausel/
Modell Schlecker





Entlassung und nahtlose Wiedereinstellung als Leiharbeitnehmer (zu
schlechteren Bedingungen)
Seit 01. Mai 2011: Keine tarifvertragliche Abweichung von „Equal Pay“, wenn
Leiharbeitnehmern in den letzten 6 Monaten ein Arbeitsverhältnis hatte mit:
- dem Entleiher o d e r
- einem mit dem Entleiher im Konzernverbund stehenden Betrieb
Achtung Falle: Erneute Kontrolle bei Austausch des Zeitarbeitnehmers
Wichtig: Betrifft alle Arbeitsverhältnisse, die seit dem 15.12.2010 begründet
wurden
Wenn Drehtürmodell vorliegt, muss „Equal Pay“ für gesamte Dauer des
Arbeitsverhältnisses geleistet werden
Lohnuntergrenze, § 3a AÜG
 Hintergrund: AN-Freizügigkeit auch bzgl. MOE-Staaten
 Niedrige Löhne nach Haustarifverträgen, Absenkungsmöglichkeiten in
Tarifverträgen (nicht iGZ)
 Ab 01. Mai: 2011: BMAS kann durch Verordnung verbindliche Lohnuntergrenze
festlegen
 Voraussetzung: Vorschlagsberechtigte Tarifparteien haben Grenze zuvor
ausgehandelt und BMAS vorgeschlagen (Vorschlag steht derzeit kurz vor dem
Abschluss)
 Voraussichtliche Lohnuntergrenze demnach:
- 7,79 € (West)
- 6,89 € (Ost)
 Lohnuntergrenze gilt auch für im Ausland ansässige Verleiher, § 2 Nr. 4 AEntG
Konzerninterne
Arbeitnehmerüberlassung
 Konzerneigene Personalgesellschaft verleiht ihre Mitarbeiter
intern an andere Konzerngesellschaften
 Privilegierung bisher und immer noch:
AÜG im Wesentlichen nicht anwendbar, mithin auch keine
Geltung des „Equal Pay“, sofern Überlassung nur
„vorübergehend“
 Ab 01. Dezember 2011: Grundsatz des „Equal Pay“, wenn AN
zum Zweck der (konzerninternen) Überlassung eingestellt
oder beschäftigt wird
Merkmal „vorübergehend“
 Ab 1.12.2011: § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG Neu:
„Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend“
 Definition „vorübergehend“:
- Gesetzesbegründung: Soll als flexible Zeitkomponente verstanden werden,
Verzicht auf Höchstüberlassungsfristen
- dient der Klarstellung, dass das dt. Modell der AÜ der europäischen
Leiharbeitsrichtlinie entspricht, die die Überlassung als vorübergehend definiert
- Lit.: Zwei Jahre, vgl. Teilzeit- und Befristungsgesetz
- Zuletzt durch Job-AQTIV-Gesetz Höchstdauer 24 Monate, Entfallen der
Höchstüberlassungsdauer durch Erstes Gesetz für Moderne Dienstleistungen am
Arbeitsmarkt („Hartz-Gesetze“)
- Rechtsfolge bei Verstoß nicht geregelt
Zugang der Zeitarbeitnehmer zu
Gemeinschaftseinrichtungen und
- diensten des Entleihers, § 13b AÜG neu
 Regelungszweck: Zeitarbeitnehmer sollen nicht zum Verzicht auf derartige
Leistungen bewogen werden; Wettbewerb unter den Verleihern soll über
Qualität der Dienstleistung, nicht über die Arbeitsbedingungen der
Zeitarbeitnehmer geführt werden
 Wichtig: Gleiche Voraussetzungen (insbes. Kosten) wie bei
Stammmitarbeitern und in gleicher Weise
Ausnahme: sachlicher Grund (z.B. unverhältnismäßiger Organisationsbzw. Verwaltungsaufwand) rechtfertigt unterschiedliche Behandlung
 Tipp: Verpflichtung des Entleihers vereinbaren, zu welchen Einrichtungen
der Mitarbeiter Zugang hat und welche Sachleistungen dabei erbracht
werden (Steuerrecht!)
Information über freie Arbeitsplätze
im Unternehmen des Entleihers,
§ 13a AÜG neu
 Regelungszweck: Übernahme in Stammbelegschaft des
Entleihers soll unterstützt werden
 Information durch allgemeine Bekanntgabe an geeigneter
Stelle
 Vgl. § 18 TzBfG
Vielen Dank für Ihre
Aufmerksamkeit!
Interessenverband Deutscher ZeitarbeitsunternehmeniGZ e.V.
Erphostraße 56
48145 Münster
Tel: 0251 98112-0
www.ig-zeitarbeit.de

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